Право

Адвокатам – вузлики напам’ять

Зорислава Ромовська 1

Зорислава Ромовська, доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України

1. «Усе нове – на кінчику адвокатського пера»! Ця теза залишається актуальною.
Діяльність адвоката ґрунтується щонайменше на трьох підвалинах: повага до себе, повага до клієнта, повага до суду.
Договір про надання правової допомоги – це різновид цивільного (приватного) договору. Адвокат повинен мати на увазі, що за невиконання своїх обов’язків він може понести цивільну відповідальність.
2. Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 р. досі поза увагою адвокатів. Утім воно, хоча стосується нібито тільки проблеми визначення міри кримінального покарання, відкриває нові орієнтири для розуміння права: право – це не тільки закон, а й звичаї, традиції, мораль. На традицію милосердя адвокат мав би звертати увагу в дебатах у кримінальній справі.
Один із судів Рівненської області задовольнив вимогу про стягнення із заподіювача смерті витрат на поховання, до яких зарахував і вартість поминальних обідів у день похорону, на сороковини та роковини, спираючись саме на місцеві похоронні традиції.
3. Серед форм права все ж на першому місці – закон.
Закон має бути справедливим. Розуміння справедливості адвокат може почерпнути у названому рішенні Конституційного Суду, яке є обов’язковим для застосування судом. Знання його адвокатами зумовлене обов’язком надання кваліфікованої правової допомоги.
Несправедливий закон – це не право. Ця теза, яка пробиває собі дорогу в теорії права, має спонукати адвокатів до участі у протистоянні «закон чи принцип» на боці принципу. Книги С. Шевчука, нині судді КС, стануть Вам у цьому надійними помічниками.
До прикладу, надання права на шлюб дозволено зараз лише 17-річним. Для тієї, котра завагітніла або народила дитину раніше, ця норма є несправедливою. А це означає, що встановлений віковий ценз не є перешкодою для подання відповідної заяви до суду. Принцип верховенства права і водночас принцип посиленої охорони прав дитини неодмінно стануть підставою для її задоволення.
Якщо адвокати не долучаться до цієї боротьбу, Україна й надалі житиме як у резервації, під давнім римським гаслом: «Dura lex sed lex» («жорстокий закон – це закон»).
4. Закликаю адвокатів не боятися прогалин у законі. За допомогою статті 8 ЦК «Аналогія» можна вийти зі складної ситуації. Проте адвокатові треба буде довести суду, що йдеться саме про прогалину (нема закону чи відповідного припису, але їхня відсутність – несправедлива), а не про тверду позицію законодавця (такий закон був би несправедливим). Так, маємо тільки п’ять черг спадкоємців за законом. Але нема шостої. Чи це справедливо? Відповідаю ствердно, адже такі дуже далекі родичі часто не спілкуються або навіть не знаються. Тому віддати майно громаді – справедливо.
Зрештою, застосування аналогії – це обов’язок суду, який, на жаль, суди досі не усвідомили. Тому вони й не застосовують статтю 8 ЦК без заяви про це адвоката.
Прикладом використання аналогії закону було б застосування ст. 382 ЦК у разі поділу житлового будинку. Всупереч позиції Верховного Суду України, у випадку реального поділу житлового будинку спільна сумісна власність не припиняється. Вона продовжує існувати щодо фундаменту, даху, несійних стін тощо. Це має бути відображено у рішеннях суду. А щоб так сталося, адвокат повинен проявити ініціативу.
Ілюструватиме випадок застосування аналогії права й відмова в задоволенні вимоги кредитора про стягнення неустойки (ст. 551 ЦК допускає тільки зменшення її розміру), якщо, звичайно, адвокат зможе надати суду необхідні для цього докази.
За допомогою застосування аналогії права суд може розподілити спадщину між спадкоємцями не порівну.
5. Критерієм правомірності поведінки особи є відповідність її моральним засадам суспільства. Про це зазначено у ст.ст. 13, 203 та 319 ЦК. На жаль, адвокати рідко послуговуються ними.
Оскільки заповіт – це правочин і водночас спосіб розпорядження особою своїм майном, він, на підставі цих норм, може бути визнаний судом недійсним як несправедливий, аморальний. Ця шокуюча для декого теза дуже поволі проникає у свідомість адвокатів. Заповіт не може стати засобом розпалювання ворожнечі між членами сім’ї. Тому проголошення свободи заповіту не скасовує первинності інтересів дітей, батьків, тобто його сімейної спрямованості.
Адвокати не ініціюють, на жаль, при розгляді таких і подібних справ залучення до участі в судовому процесі у якості спеціалістів знавців християнської моралі: священиків, богословів.
6 . Межею свободи договору є також імперативні приписи.
У ст. 6 визначено два види імперативних норм: ті, що чітко визначені такими, й ті, імперативність яких випливає із змісту закону.
Поняття штрафу, що міститься у ст. 549 ЦК, є обов’язковим, тому інше визначення розміру штрафів у договорі є незаконним.
7. Перелік способів захисту, що міститься у ст. 16 ЦК, не є вичерпним. Але спосіб захисту – це узагальнювальне поняття. Тому висновок про те, що суд не може зобов’язати відповідача вибачитися перед позивачем, оскільки такого способу захисту немає, явно застарів. Адже йдеться тут про такий спосіб захисту, як відновлення становища, яке існувало до правопорушення. Відновленню ж, звісно, підлягає не тільки майно, а й добре ім’я, гідність.
8. Способом захисту є відшкодування матеріальної шкоди. Проблемним є відшкодування упущеної вигоди, зокрема у разі неповернення позики. Суди вважають, що таке відшкодування у формі доходу, який кредитор одержав би, поклавши позичену суму в банк, є неможливим, оскільки це не зазначено в законі. Перелаштувати суди на іншу позицію буде важко, тому умову про відшкодування таких збитків варто зазначати в змісті договору позики.
9. У справах про відшкодування моральної шкоди адвокатську та судову практику й сьогодні скеровує постанова Пленуму Верховного Суду 1995 р., у якій зазначено, що позивач повинен довести факт заподіяння йому моральної шкоди. Тому й адвокати радять потерпілому від психічного насильства негайно викликати лікаря для вимірювання тиску, зберігати рецепти тощо.
Потерпілий від Скнилівської трагедії, який втратив трьох членів сім’ї, подав висновок експертизи про те, як змінилося його життя після цього. Чи це не абсурдно? А от один мудрий районний суддя в рішенні записав таке: «Заподіяння моральної шкоди позивачці суд вважає очевидним», не вимагаючи доведення цього факту (на потерпілу напав великий собака).
Тож закликаю адвокатів докладати зусиль для подолання цієї настанови, адже кожна протиправна поведінка, спрямована проти особи чи її майна, завдає їй душевних страждань.
Доведенню підлягає тільки грошова сума, яку позивач вимагає.
10. Позовна давність – це строк. Тому не можна говорити про «строки позовної давності». Але цієї новели Кодексу досі не помітило чимало юристів.
У Кодексі не йдеться про поновлення позовної давності. Тому такі вимоги адвокатів і задоволення їх судом – це помилка. У разі визнання причин пропущення позовної давності поважними суд задовольняє вимогу.
На вимогу про поділ майна подружжя позовна давність пошириться за двох умов: розірвання шлюбу та порушення права спільної власності. Тому, якщо після розірвання шлюбу один з них поїхав у США і повернувся тільки через 10 років, а інший не вчинив жодної дії, яка б зазіхала на право власності колишнього чоловіка чи дружини, немає підстав говорити про сплив позовної давності. Вона ще й не почалася.
11. Адвокати нехтують рішенням Конституційного Суду від 10 листопада 2011 р., у якому міститься чимало дуже важливих посилів, зокрема: необхідність зростання довіри в суспільстві; забезпечення розумного балансу інтересів; врахування судами браку знань, що породжує ризик помилок та обману; необхідність захисту економічно слабшого. Ці «листопадові тези» суди мали б брати до уваги під час вирішення не тільки справ за позовами споживачів кредитних послуг. Якби, звичайно, адвокати заявляли про це.
12. Деякі адвокати не розрізняють ст.ст. 277 та 297 ЦК. Так суд, керуючись ст. 277 ЦК, зобов’язав відповідача, який обізвав позивача поганим словом, спростувати інформацію. Неуважний суддя став жертвою адвокатської помилки.
13. Спільною сумісною власністю є майно подружжя, а також тих осіб, які проживають спільно без реєстрації шлюбу. Спільна сумісна власність у «цивільному шлюбі» виникла в новітній період нашої історії у ст. 17 Закону «Про власність» 1991 р. Про це забули не тільки адвокати. Тому думка про те, що встановлення факту проживання однією сім’єю започатковане тільки з 1 січня 2004 р., є хибною.
Спірним є співвідношення між частиною 4 ст. 368 ЦК та ст. 74 СК. Перша відтворює ст. 17: спільна сумісна власність членів сім’ї є результатом спільної праці чи спільних коштів. Друга – стосується тільки «цивільного шлюбу», а тому є спеціальною нормою. До того ж у ст. 74 СК зазначено, що на майно в «цивільному шлюбі» поширюються норми глави 8 СК, зокрема презумпція спільної сумісної власності, яка, як й інші презумпції, може бути спростована судом на підставі відповідних доказів.
14. 1 січня 2017 р. набирає чинності ст. 119 ЗК щодо приватизації земельних ділянок. Якщо у ст. 344 ЦК йдеться про «добросовісність заволодіння», то у ст. 119 ЗК – про «добросовісність користування». Це значить, що самозахоплення земельної ділянки не буде перешкодою для визнання права власності на неї.
15. Адвокати не звертають увагу на дуже важливі приписи ст.ст. 1163 та 1164 ЦК. Якщо підзахисний перебуває у СІЗО в умовах, які загрожують його здоров’ю чи навіть життю, він вправі вимагати усунення загрози. У разі її неусунення адвокат має право вимагати відшкодування шкоди чи навіть заборони діяльності, яка створює загрозу.
Немає інформації про подання адвокатами позовів до держави про відшкодування шкоди у разі захворювання в’язня на туберкульоз чи іншу важку хворобу. Чим зумовлена така інертність?
16. Стягнення «студентських» аліментів – одна із проблем. Предметом вимоги може бути й вартість навчання (у платних закладах). Позивач не повинен доводити спроможність відповідача надавати утримання. Саме останньому, якщо він хоче виграти справу, доведеться доводити, що не має для цього змоги.
Верховенство права освятить рішення суду про надання допомоги й тому, хто з поважних причин продовжує навчання після 23-х років.
17. Продовжується й надалі цілковита анархія щодо визначення розміру пені за ухилення (міг, але не схотів) від виконання рішення суду про стягнення аліментів. Щоб не помилитися, адвокат має зробити кілька арифметичних дій: визначити розмір пені за один день прострочення, підрахувати кількість прострочених днів, помножити одну цифру на іншу. Тобто, якщо розмір аліментів суд визначив у 1000 грн (тобто 100%), то 1% пені за 1 день становитиме 10 грн. Якщо прострочення тривало, наприклад, 500 днів, розмір пені буде – 5000.
Один із судів стягнув пеню з 1999 р., забувши, що закон зворотної сили не має.
18. Адвокатам варто б узяти на озброєння думку про можливість подання альтернативних (стягнення аліментів або у відсотках, або у твердій грошовій сумі; або про розірвання шлюбу, або про сепарацію) та факультативних вимог (якщо не виявиться речі в натурі – то відшкодувати збитки).
19. Адвокатам досі не вдалося засвоїти зміст ст.ст. 35 та 45 ЦПК, тому й не бачать різниці між приватним та публічним інтересом. Третя особа – завжди носій приватного інтересу й завжди має бути на боці позивача чи відповідача, а не десь між ними.
Орган опіки та піклування, інші державні інституції можуть фігурувати в судовому процесі тільки на підставі ст. 45 ЦПК.
Згідно зі ст. 36 ЦПК позивач чи його представник не має права залучати третю особу в судовий процес, а може тільки подати суду заяву з пропозицію такого залучення.

Ці адвокатські помилки призвели до аналогічних помилок судів усіх інстанцій. Критика такої практики, розпочата багато років тому, на жаль, досі ніким не почута.

Із виступу перед адвокатами Рівненської області 3 грудня 2016 р.

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *