Події

IV Міжнародний адвокатський форум

IV Загальний план

Вітер змін, що дме з Заходу, розворушив сталі конструкції вітчизняних правових інститутів. Аби тримати у фокусі всі новели законодавства правники вдаються до різних колективних заходів, яких зараз відбувається дедалі більше.

Інна РафальськаВкотре вже українські адвокати вирішили об’єднати когнітивні зусилля під час IV Міжнародного адвокатського форуму, організованого Радою адвокатів міста Києва. Охочих обмінятися знаннями і досвідом виявилось не менше тисячі і знову для всіх знайшлося місце в гостинному київському Гольф-центрі.

Зібрання розпочалося 9 вересні об 11-й і тривало протягом усього дня. Підсумувала його голова Ради адвокатів міста Києва Інна Рафальська, оголосивши Резолюцію про необхідні стратегічні кроки реформування адвокатури.

Позитивним у змінах до процесуальних кодексів є істотне підвищення рівня змагальності

Віктор Короленко Віктор Короленко, завідувач Відділу представництва інтересів Президента України в судах Адміністрації Президента України 

Особливості нових процесуальних кодексів

На відміну від діючої конструкції, нові процесуальні закони передбачають розширену кількість варіантів судового захисту. Єдиний критерій прийнятності тої чи іншої стратегії ­- спосіб судового захисту не повинен порушувати закон та права інших осіб, які не беруть участі в справі. Такий критерій  застосовується й до позову та доказів. Цей підхід має підвищити ефективність судового захисту. Є можливість як спрощеного провадження, так і провадження за участі відповідача.

Застосовано новий підхід до визначення розміру судових витрат, який  дозволяє стороні, яка перемогла, відшкодувати їх у повному обсязі.

Позитивним моментом у нових процесуальних кодексах є значне підвищення рівня змагальності. Зокрема, при вирішенні питання про призначення судової експертизи: сторони надають суду висновки експертів, при чому експертом може бути не тільки особа, яка пройшла підготовку у державних закладах, а й будь-яка особа, що володіє спеціальними знаннями.

В процесуальних кодексах передбачаються чіткі критерії, з урахуванням яких суд може скасувати висновки попередніх інстанцій і направити справу на новий розгляд. На думку міжнародних експертів, які досліджували проекти змін, ця процедура відповідає сучасним стандартам.

Які ж аспекти адвокатської діяльності і в якому вигляді знайшли своє відображення у нових процесуальних кодексах?

Адвокатура закріплюється як рівноправноий елементу судової системи. Участь адвоката може бути не обов’язковою у малозначних справах, тобто справах із ціною позову, яка не перевищує 500 розмірів прожиткового мінімуму. За статистикою, це правило відсіює понад 60 відсотків справ, які не потребують участі адвоката, що є цілком виправданим підходом.

У справах, де заявляють немайнові вимоги, чітких критеріїв віднесення справи до малозначної немає.

Запроваджено процесуальні механізми вирішення питань про розмір витрат на підготовку участі в справі.

Критеріями щодо співмірності судових витрат визначено:

  1. Складність справи.
  2. Час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт.
  3. Обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.
  4. Ціна позову, яка складається із значення справи для сторони, в тому числі, вплив вирішення справи на репутацію сторони або публічний інтерес до справи. Наприклад, якщо розглядається справа про честь і гідність, має бути використано неформальний підхід до визначення співмірності.

У певних випадках, передбачених законом, суд може зобов’язати позивача авансувати витрати відповідача, шляхом розміщення певної суми коштів на депозитному рахунку суду. Такий механізм покликаний стримувати позивача від подання завідомо безпідставних позовних заяв.

Цей різновид забезпечення судових витрат застосовується, якщо:

  • позов має ознаки завідомо безпідставного або інші ознаки зловживання правом на позов,
  • позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України в розмірі, достатньому для відшкодування судових витрат, у випадку відмови у позові.

При цьому витрати представника, який не є адвокатом, не підлягають відшкодуванню, окрім втраченого заробітку чи трати через відрив від звичайних занять.

Також суд може постановити окрему ухвалу, зокрема у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов’язків, неналежного виконання професійних обов’язків, (в тому числі, якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки), або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором.

В деяких судах медіація є обов’язковою і сторони проходять її примусово

Девід ВонДевід Вон, керівник проекту USAID «Нове правосуддя»

Суди та альтернативне вирішення спорів в США та Україні

Досудове регулювання сприяє своєчасному вирішенню спорів і підвищенню рівня задоволеності користувачів судових послуг. Що ви, як адвокати можете зробити, щоб справи вирішувалися ефективно і швидко?

Судову систему можна порівняти з трубою, в яку надходять справи. Одного дня перед американським урядом постала дилема: збільшувати розмір цієї труби, адже до неї надходить величезна кількість справ, або зробити так, щоб справ надходило менше. І звичайно, Конгрес вибрав найдешевший підхід. Отже в 90-х роках з’явився закон, який дозволив судам здійснювати альтернативне врегулювання спорів.

Для цього застосовуються такі механізми.

  1. Присудова медіація: сторони консультуються з нейтральним радником, який допомагає їм знайти рішення у спорі.
  2. Присудовий арбітраж: нейтральна сторона вислуховує адвокатів обох сторін і виносить рішення, яке всіх влаштовує.
  3. Оцінка спору на ранній стадії: коли нейтральна сторона вислуховує адвокатів і робить аналіз слабких і сильних сторін позову.
  4. Спрощений суд присяжних або спрощений судовий розгляд суддею: адвокати роблять дуже короткий виклад своїх позицій перед нейтральною стороною і сторона виносить рішення.
  5. Тиждень на врегулювання: справа, подана до суду, призупиняється суддею на тиждень, медіатори і сторони запрошуються для того, щоб зібратися разом і знайти можливі шляхи вирішення.
  6. Спільна сесія врегулювання: суддя залучається до обговорення і допомагає знайти рішення. Це один з найпопулярніших методів.

В результаті запровадження цих механізмів 95 відсотків позовів вирішуються в досудовому порядку.

Уявіть, в США кожен штат має свою власну судову систему. Практика проведення альтернативного вирішення спорів у нас дуже різна.

Більшість суддів здійснюють медіацію не в тій справі, яку вони розглядають.

В деяких судах медіація є обов’язковою і сторони направляються туди примусово. Прийняті в процесі досудового розгляду рішення та досягнуті угоди не є обов’язковими до виконання, якщо сторони не домовилися про їх обов’язковість.

В разі досягнення домовленості про обов’язковість, це скріплюється підписами сторін на угоді і вона стає обов’язковим до виконання документом, як і будь-яка інша угода.

Критично важливою є також підтримка судової й усіє правничої спільноти, та енергійне використання ними досудового врегулювання.

Нейтральні радники мають бути висококваліфікованими, шанованими і добре навченими процедурі. Також важливим критерієм успіху є те, що сторони повинні знати і виконувати свої зобов’язання, а в суді мають бути обізнані працівники, які здатні супроводжувати програму та управляти нею.

Судові процедури мусять відповідати правовій культурі.

Незважаючи на те, що багатьох із окреслених вище компонентів та факторів в Україні немає, тут уже існують пілотні проекти досудового врегулюання, серед яких можна назвати Програми присудової медіації у Волинській та Івано-Франківській областях. Повсякчас ведеться просвітницька робота щодо медіації серед громадян і суддів.

Проходять навчання для суддів-медіаторів у Волинській області.

Наразі Програма USAID  «Нове правосуддя» сприяє прийняттю законопроекту «Про медіацію», підтримує професійні організації та фахівців, що практикують врегулювання. Мій виступ також є частиною інформаційної кампанії з щодо переваг медіації.

Конституційна скарга подається без сплати судового збору і без обов’язкового залучення адвоката

Михайло ГультайМихайло Гультай, суддя Конституційного Суду України

Конституційна скарга

Відверто скажу, що механізм того, як працюватиме конституційна скарга, поки що не напрацьований.

Статтею 77 Закону «Про Конституційний Суд України» визначено основні елементи прийнятності конституційної скарги:

1. Вона має відповідати вимогам статей 55 і 56 Конституції.

2.Конституційна скарга має подаватися, коли вичерпано усі інші засоби судового захисту і коли з моменту набрання чинності законом, який оскаржується, сплинуло більше 3 місяців.

3.Мають бути дотримані основні вимоги до змісту скарги, починаючи від прізвища, ім’я, по-батькові, та завершуючи переліком документів, що надаються.

Щодо суб’єкта права на конституційну скаргу, я б хотів звернути увагу на неузгодженість норм Конституції і Закону.

У ст. 55 Конституції України зазначено, що право звернутися із конституційною скаргою до конституційного суду гарантується кожному. Водночас, згідно із п. 1 ст. 55 Закону «Про Конституційний Суд України», це право виникає незалежно від статі, громадянства і дієздатності. Ст. 51 із значком 1 (нова) і ст. 56 Закону суб’єктом права на конституційну скаргу визначають особу. От такі невеличкі розбіжності на жаль є, і вони дають підстави говорити про те, що право звернутися із конституційною скаргою мають фізичні особи, юридичні особи приватного права, крім юридичних осіб публічного права.

Частиною 2 ст. 56 встановлено, що конституційна скарга підписується фізичною особою особисто.

Практика свідчить, що навіть невеликі помилки примушують нас повертати звернення.

До речі, якщо особа не в змозі підписати скаргу за станом здоров’я, то її підписує уповноважена відповідними органами особа. Необхідні документи про правомірність такого доручення мають бути наявні.

Конституційна скарга подається без сплати судового збору і без обов’язкового залучення адвоката.

Із тих 150 скарг, які були подані, зараз в роботі залишилося 36. Всі інші через ті чи інші недоліки повернено. Тому всі ці дрібні уточнення щодо оформлення документу дуже важливі.

Ми започаткували практику, коли разом з поверненням скарги, Конституційний Суд відправляє суб’єкту детальну пам’ятку, в якій вказується, які він допустив помилки. І це вже має  позитивний результат.

Наслідки зловживання процесуальними правами передбачаються всіма зміненими процесуальними кодексами

Дмитро Кухнюк Дмитро Кухнюк, адвокат, кандидат юридичних наук, доцент кафедри нотаріального та виконавчого процесу і адвокатури юридичного факультету КНУ ім. Тараса Шевченка

Відповідальність за зловживання процесуальними правами

Зловживання процесуальними правами – це дії, які суперечать завданням судочинства. Розрізняють такі їх види:

  1. Оскарження судових рішень, які вже не підлягають оскарженню.
  2. Подання клопотань про вирішення питань, які вже по суті вирішено судом.
  3. Заявлення завідомо безпідставного відводу. Завідомо безпідставний відвід – це вчинення дій, які спрямовані на затягування процесу або виконання судового рішення.
  4. Подання декількох позовів до одного відповідача або подання декількох позовів з аналогічним предметом чи з аналогічних підстав.
  5. Вчинення дій з метою маніпуляції автоматизованим розподілом справ.
  6. Подання завідомо безпідставного позову за відсутності предмету спорту або спору, який має очевидно штучний характер.
  7. Безпідставне залучення особи як відповідача або співвідповідача з такою ж метою.
  8. Укладення мирової угоди, спрямованої на шкоду правам третіх осіб і умисне неповідомлення осіб, які мають бути залучені до участі в справі.

Усі кодекси передбачають заходи процесуального примусу в усіх вищеперерахованих випадках. Передусім йдеться про штраф. Якщо в цивільному судочинстві цей штраф складає від 0,5 до 5 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, а в разі повторного та неодноразового зловживання – від 1 до 10 прожиткових мінімумів, то в господарському процесуальному кодексі – 2 до 20 мінімумів за перше порушення, а за повторне або неодноразове зловживання відповідно від 10 до 100 прожиткових мінімумів для. Тобто ці суми стають більш вагомими.

Крім перерахованих заходів процесуального примусу, за зловживання процесуальними правами можуть настати цілком конкретні наслідки. Це – залишення без розгляду скарги, заяви, клопотання, в тому числі позовної заяви, також це неповернення судового збору і покладення на сторону судових витрат незалежно від результатів вирішення спору.

Варто зазначити, що наслідки зловживання процесуальними правами передбачаються всіма зміненими процесуальними кодексами. Як саме суд буде застосовувати ці норми, покаже час; будемо активно слідкувати за судовою практикою.

Важливими є також етичні аспекти зловживання процесуальними правами. Навіть у нових змінених нормах адвокатської етики адвокат не має права в своїй діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству та Правилам адвокатської етики, має поважати процесуальні права адвоката, який представляє іншу сторону і не вдаватись до дій, що грубо їх порушують, та не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи.

 Встановлення правил для адвокатів, не давши їм можливості обговорити ці правила, ображає усіх нас

 Олександр Ноцький, член Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури

Нові етичні стандарти адвокатської професії

Адвокати – вільні люди. Коли я йшов у професію, прагнув саме свободи. Встановлення Правил для цих вільних людей, не даючи їм можливості обговорити ці правила, як на мене, ображає усіх нас. Те, що було прийнято на недавньому звітно-виборному з’їзді, проголосували без жодних правок. І тепер ми зобов’язані цього дотримуватися. Втім, у преамбулі зазначено, що адвокатура України орієнтується все ж таки на європейські стандарти.

Що нового? Прибрали стару ст. 31, яка забороняла адвокатам укладати угоди майнового характеру з клієнтами.  У практиці ВКДКА були випадки, коли адвокат доводив клієнта до такої ситуації, що останній вимушений був підписувати угоду з адвокатом. І ми зупиняли адвокатську діяльність у зв’язку з порушенням цього правила. Закликаю усіх зберігати здоровий глузд щодо цієї вимоги, попри те, що відповідну норму прибрано з Правил адвокатської етики, європейські стандарти професії містять таку заборону.

Частина норм «оновлених» Правил тепер прямо присвячена Інтернету. Це стосується усіх, адже всі ми висловлюємося в соцмережах і часто досить різко, в тому числі і щодо колег по цеху.

Участь адвоката в соціальних мережах визначається допустимою формою спілкування. Наче позитивно, але фактично, нас підводять до думки, що хтось може дозволити або заборонити теревенити в чатах. Вважаю, такі речі краще рекомендувати, а не довзоляти/забороняти.

Фактично весь розділ, який регулює спілкування адвоката в мережі Інтернет, присвячений тому, як будь-якого адвоката за певних умов  можуть притягнути до дисциплінарної відповідальності за те, що він на ту чи іншу проблему подивився не зовсім так, як керівник органу адвокатського самоврядування.

Ми вільні люди і ми можемо висловлювати свою думку без ображання один одного. Але нас заганяють в рамки обмеженого безініціативного натовпу.

Деякі з адвокатів навіть діловий одяг відносять до витрат, пов’язаних зі здійсненням професійної діяльності

Дмитро НазарецьДмитро Назарець, адвокат ЮФ  «Дмитро Назарець і партнери»

Новели в оподаткуванні адвокатської діяльності

Є дві форми оподаткування: адвокат-самозайнята особа і юридична особа. Серед останніх розрізняють адвокатське об’єднання або адвокатське бюро.

Самозайнята особа – це особа, яка здійснює або незалежну професійну діяльність, або приватна особа-підприємець. В невірному усвідомленні цієї норми полягає помилка багатьох адвокатів. Ст. 14 Податкового кодексу містить у визначення, що самозайнята особа – це або фізична-особа-підприємець, або особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність. Деякі з наших колег застосовують обидві форми одночасно. І з цим навіть іноді погоджуються податківці. Для чого цей гібрид потрібен? У кримінальному процесі адвокати виступають як адвокати і оподатковуються як особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, а в інших випадках, де не є обов’язковим статус адвоката, вони працюють і оподатковуються як фізичні особи-підприємці. Це також законом не заборонено.

Самозайняті особи щорічно подають декларації, де визначають дохід від чистого прибутку. Чистий прибуток визначається  цікавим способом.

В Податковому кодексі визначено, що адвокат може відносити до своїх витрат будь-які витрати, які він вважає такими, що стосуються здійснення ним його діяльності. Податкова служба не наділена  повноваженнями визначати які витрати відносяться до адвокатської діяльності, а які ні. Деякі з моїх колег навіть діловий одяг відносять до витрат, пов’язаних зі здійсненням адвокатської діяльності.

Вважаю, краще так, ніж працювати у тіні. Ми маємо знаходити собі форми, які дозволяють нам максимально прозоро вести справи. Пам’ятайте, що всі ваші витрати мають бути задокументовані. Кожен чек ви маєте зберігати впродовж трьох років. І не збувайте записувати все у окрему книгу доходів і витрат.

Великі адвокатські фірми працюють як звичайні підприємства. Тобто вони сплачують і ПДВ, і податок на прибуток. І адвокатське об’єднання оподатковується за загальною системою. Якщо у вас підприємство маленьке, то вам не слід перевищувати обсяг у 1 мільйон гривень на рік. Якщо ви у цих межах працюєте, то чому би і не користуватися можливістю не платити ПДВ через те, що немає відповідних обсягів і корпоративних клієнтів.

Інша модель – це єдиний податок. Він становить 5 відсотків і жодні витрати не зменшують базу оподаткування. Гроші ви може те витрачати на що завгодно. Ваші витрати нікого не цікавлять. Постає питання: що робити з грошима? Єдиний законний спосіб – зняти їх під дивіденди, які оподатковуються за ставкою 9 відсотків. Тобто, рахуючи на пальцях, буде так: сто гривень заробили, 5 віддали на податок,  і з 95, які залишилися, 9 відсотків відрахували, а 85 з копійками, які залишилися – це ваш чистий  дохід після оподаткування. Тобто виходить менше 15 відсотків, але не забуваймо про півтора відсотки військового збору.

Щодо ЄСВ, то його сплачують по-перше, самозайняті адвокати. Але багато з нас ніколи не ставали на облік як платники ЄСВ. Нагадаю, що за ухилення від цієї реєстрації передбачена адміністративна відповідальність. Питання в тому,  це порушення є триваючим чи одноразовим. Штраф копійчаний, справа не в ньому, а в тому, як позбутися обов’язку щомісячних сплат ЄСВ. Коли немає доходу? У законі щодо цього є велика прогалина.

Проектом Трудового кодексу вводиться презумпція вини роботодавця

Юлія СтусенкоЮлія Стусенко, адвокат, спеціаліст в галузі трудового права

Проект нового Трудового кодексу

У проекті передбачено таку категорію працівників, як працівник із сімейними обов’язками, до яких віднесено матір, батька, усиновлювачів, опікунів, піклувальників, прийомних батьків. Таким працівникам надано право на захист від дискримінації та на узгодження за можливості їхніх трудових обов’язків із сімейними, тобто по суті поширено нині діючі норми про материнство на більш широке коло осіб.

Передбачається презумпція трактування прав та обов’язків працівника і роботодавця на користь працівника. Тобто, роботодавець буде вимушений доводити свою невинуватість у разі порушення прав працівника. Стаття 3 проекту ТК зобов’язує роботодавців доказувати відсутність фактів дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, соціального походження громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є, та можуть бути дійсними або припущеними. Працівнику ж або кандидату в працівники лише досить навести факти, які на його думку є дискримінацією Тобто по суті вводиться презумпція вини роботодавця.

З’являється право працівника відмовитися від виконання роботи у зв’язку з невиплатою заробітної плати у встановлений строк або виплатою її не в повному розмірі. При цьому заробітна плата продовжуватиме нараховуватися.

Якщо працівник хоче змінити місце роботи, то він матиме право укладати трудовий договір до свого звільнення з попереднього місця роботи. У такому разі в трудовому договорі зазначається дата набрання ним чинності.

Сторони можуть домовитися про виконання працівником роботи вдома, якщо він має для цього необхідні умови, що відповідають вимогам охорони праці.

Крім того, працівник має право укладати кілька трудових договорів про роботу за сумісництвом.

Запроваджується норма, яка забороняє роботодавцю необґрунтовано відмовляти у прийомі на роботу. На вимогу особи, якій відмовлено у прийомі на роботу, роботодавець зобов’язаний письмово повідомити про причину такої відмови, яка має відповідати законодавству.

Резолюція IV Міжнародного адвокатського форуму 9 вересня 2017 року

Учасники Четвертого Міжнародного адвокатського форуму, адвокати України, за підсумками спільного заходу,  констатують:

Роль та значення  інституту адвокатури у демократичному суспільстві визнана усіма цивілізованими країнами світу.

Адвокати України усвідомлюють, що у будь якому правовому суспільстві адвокатам відведено особливу роль: призначення адвоката не обмежено сумлінним виконанням свого обов’язку у межах закону. Адвокат має діяти в інтересах права в цілому так само,  як і в інтересах тих, чиї права та свободи їм довірено захищати.

Адвокати вважають за необхідне

Забезпечити законодавче закріплення визнання державою Основних  положень про роль адвокатів , прийнятих VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 року

Забезпечити на законодавчому рівні пропозиції адвокатури по реформуванню кримінальної юстиції, кримінального процесу, реальну процесуальну рівність сторін обвинувачення та захисту;

Забезпечити беззаперечне дотримання органами досудового слідства, судами  прав адвокатів та гарантованих державою імунітетів;

Професія адвоката є незалежною. Незалежність  повинна гарантуватися державою через реальні механізми відповідальності посадових і службових осіб, які порушують гарантії адвокатської діяльності.

Учасники Форуму вважають необхідними внесення змін до Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» після широкого обговорення пропозицій адвокатами у регіонах Законодавче реформування адвокатури повинно бути спрямоване на посилення ролі інституту адвокатури без надмірного зарегулювання адвокатської діяльності.

При визначені компетенції органів адвокатського самоуправління законодавчий акцент повинен бути зроблений на корисність та доцільність функцій останнього у сприйнятті кожного адвоката. Органи адвокатського самоуправління повинні служити кожному адвокату.

Адвокати наголошують, що держава повинна забезпечити гарантоване громадянам України ефективний , такий що базується на принципах верховенства права, судовий захист, тому  вважають необхідним звернутись до Верховної Ради України про необхідність невідкладного прийняття законопроектів,  пов’язаних з початком роботи Верховного суду, зокрема, процесуальних кодексів та  до Президента України щодо необхідності невідкладного призначення суддів, які пройшли кваліфікаційні та рекомендаційні процедури ВККС та ВРП.

 Адвокати наголошують

Зміни до Конституції України посилили роль адвокатури  не тільки в системі правосуддя , але й позасудовому захисті прав та свобод людини.

Адвокати вважають, що успішне виконання адвокатурою важливої суспільної функції забезпечується   не тільки   законодавчими нормами, але  й готовністю суспільства належним чином сприймати значення та роль адвокатури, готовністю  юридичної спільноти – суддів, прокурорів, слідчих на умовах взаємної поваги та розуміння, спільно з адвокатурою сприяти розбудові держави на принципах верховенства права.

Адвокатура була і  є незалежною від органів державної влади, проте, стан самої інституції та ставлення до адвокатури в державі є певним індикатором демократичності зрілості  суспільства та державності.

На офіційному сайті Національної асоціації адвокатів України про 4-й Міжнародний адвокатський форум – жодної згадки, як і про 3 попередніх.

 Ольга Жукова

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *