Практика

П’ять прокурорів + один адвокат = виправдувальний вирок

Koryukin

Олександр Корюкін,
адвокат (Волинська область)

Від редакції. Цей виправдувальний вирок невдовзі після ухвалення спричинив чималий резонанс в адвокатському середовищі і навіть зібрав уже цілу когорту послідовників, які успішно втілюють застосовані захисником у цій справі прийоми. Попри те, що адвокати зазвичай неохоче розповідають про фахові механізми, якими вони домагаються успіхів, автор цього захисного ноу-хау Олександр Корюкін погодився поділитися наробітком. Цією статтею редакція започатковує серію матеріалів з адвокатського досвіду, яким журнал «Адвокат» надалі приділятиме значну увагу.

Не вважаю цю справу показовою, але, оскільки органи обвинувачення застосовують стандартні прийоми розслідування справ і тому припускаються типових помилок у застосуванні цих прийомів, хочу поділитися своїми спостереженнями й напрацюваннями не лише, аби озброїти колег добротним інструментарієм, а й дати сигнал органам досудового розслідування та прокуратури, що певні порушення процесуальних норм уже стали доволі загальновідомими і адвокати мають можливість захистити від них своїх клієнтів. Маю сподівання, що завдяки ефективному протистоянню порушенням, про які йтиметься нижче, та поширенню інформації про них, ми згодом досягнемо повного їх викорінення. Отже, мого клієнта було обвинувачено за ч. 2 ст. 307 КК України (незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно); за ч. 2 ст. 309 КК України (незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України); за ч. 1 ст. 263 КК України (зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу). Державне обвинувачення підтримували п’ятеро прокурорів. Вирок: у пред’явленому обвинуваченні визнати невинуватим і виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення цих злочинів обвинуваченим. Повністю з вироком можна ознайомитися в Єдиному державному реєстрі судових рішень – номер справи 753/4214/15-к. У цій статті хочу звернути увагу колег на кілька важливих деталей, до яких захиснику варто ставитися з належною пильністю.

Шість епізодів. Кількість нічого не доводить

Перші три епізоди – збут опію ацетильованого, який начебто було придбано у невстановлені досудовим розслідуванням день, час, місці та спосіб у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в одноразових медичних шприцах масою від 0,2 г до 0,44 г у перерахунку на суху речовину. Всі три інкриміновані епізоди продажу – особі з вигаданими анкетними даними.

Четвертий епізод: під час проведення поверхневого огляду у мого підзахисного начебто було виявлено та вилучено два медичні шприци та пластикову пляшку з тим самим складом, які, на переконання слідства, він зберігав без мети збуту.

П’ятий епізод (відбувався одночасно з четвертим): за матеріалами справи в ході проведення обшуку квартири підозрюваного було виявлено та вилучено два одноразові медичні шприци та куртку, в яких виявлено опій ацетильований, причому в шприцах наркотичний засіб значиться виявленим у слідовій (незначній) кількості, а на куртці – 0,03 г. Гадаю про обсяг говорити зайве.

Шостий епізод. Під час того самого обшуку, згідно з протоколом, виявлено два споряджені магазини по 30 патронів у кожному, 19 патронів, а всього 79 бойових припасів калібром 5,45 мм. З матеріалів кримінального провадження було зрозуміло, що підставою внесення даних до ЄРДР 4 листопада 2014 р. стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. У фабулі правопорушення зазначено, що 3 грудня 2014 р. співробітниками ВБНОН у ході реалізації оперативної інформації після проведення оперативних закупівель у підзахисного було виявлено та вилучено шприци із залишками рідини темного кольору та пластикову пляшку з рідиною, а також зазначено слідчих, уповноважених на здійснення досудового розслідування.

Зіставлення цих даних дало змогу поставити під сумнів підстави початку досудового розслідування, адже слідчий 4 листопада 2014 р. вніс до Реєстру дані, про які не міг знати, та інформацію про обставини, які ще не настали. Тому законним вилучення шприців та пляшки у майбутньому не могло бути в принципі, бо виходить, що розслідування у кримінальному провадженні щодо вчинення певних дій було розпочато до вчинення зазначених дій.

Щодо перших трьох епізодів, то протоколи огляду місця події, де було закріплено докази контрольованих закупівель, складені не уповноваженими слідчими райвідділу, які не були визначені у складі слідчої групи для досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, як це передбачено ст. 39 КПК України, у зв’язку з чим протоколи не могли бути визнані допустимими доказами.

Річ у тому, що ст. 5 Закону «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України, пунктом 2 ч. 1 ст. 8 якого передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, проводити контрольовану поставку та контрольовану й оперативну закупку товарів, предметів та речовин згідно з положеннями ст. 271 КПК, якою передбачено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться, зокрема, у формі оперативної закупки.

Зважаючи на те, що контроль за вчиненням злочину належить до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії», а негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ч. 2 ст. 246 КПК України).

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України), а проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч. 6 ст. 246 КПК України). Тобто оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися лише 1) у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, 2) за постановою прокурора, 3) уповноваженою на те особою – слідчим або 4) оперативним працівником лише за наявності відповідного доручення на це слідчого.

Варто наголосити, що положення п. 2 ст. 10 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» у частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні, мають тлумачитися через призму базових норм КПК, зокрема вимог ст. 86 (Допустимість доказів) ст. 271 (Контроль вчинення злочину) КПК, яких у цьому разі дотримано не було. У матеріалах провадження були відсутні постанови прокурора про проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину, з викладенням обставин, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину.

Наступні епізоди. Під час обшуку в помешканні такі докази, як шприци і пластикова пляшка, вилучили не у порядку, встановленому КПК України, адже проводився огляд місцевості, приміщення, речей та документів згідно з ч. 1 ст. 237 КПК України, а проведення огляду чи обшуку особи положеннями ст. 237 не передбачено, і мій підзахисний не давав згоди на його проведення. Однак свідок дав показання, що був присутній понятим лише під час обшуку в квартирі підозрюваного та вилучення у нього куртки, тоді як він згаданий як понятий у протоколі огляду місця події при затриманні та огляді підозрюваного.

Тим часом у протоколі затримання, складеному 3 грудня 2014 р. лише о 23 год. 54 хв., взагалі не зазначено про понятих, хоч указано, що фактично затримання відбулося о 18 год. 00 хв. При цьому у протоколі відсутні вказівки про вилучення у підозрюваного будь-яких речей чи коштів під час фактичного затримання. Тобто фактичне затримання о 18 год. 00 хв. відбулося без належного процесуального оформлення.

Права затриманому, за протоколом, роз’яснювалися також лише о 23 год. 50 хв., причому жоден свідок у судовому засіданні не підтвердив, що особисто чув, як слідчий роз’яснював права затриманому. Заперечував це й останній. Відповідно, я звернув увагу суду на те, що, оскільки так званий огляд місця події від 3 грудня 2014 року, під час якого підозрюваного було затримано без належного процесуального оформлення, відбувався з порушенням прав та основоположних свобод людини, з фактичним проведенням обшуку затриманого без дотримання ви мог ст. 208, 223, 236, 233 КПК України, за відсутності понятих та без його добровільної згоди на особистий обшук, то всі докази, отримані в ході проведення цієї слідчої дії або на підставі речей, вилучених під час її проведення, також є недопустимими, зокрема й висновки експерта про дослідження речовин, постанова про визнання та приєднання речових доказів.

А отже, не могла бути визнана допустимим доказом і куртка, вилучена у підозрюваного під час обшуку, на яку він нібито вилив наркотичний засіб з пластикової пляшки при його затриманні, оскільки речовина, виявлена на ній, була вилучена та отримана з порушенням норм КПК. Щодо куртки, то вона може вважатися просто реліквією порушень КПК. По-перше, відповідно до матеріалів справи, вона взагалі не була визнана речовим доказом, а по-друге, єдиними свідками дій підозрюваного, який нібито виливав рідину з пляшки на куртку, намагаючись знищити речовий доказ, були працівники ВБНОН, які є зацікавленими особами по цьому кримінальному провадженні, та їх показання не можуть бути єдиним доказом зазначеного факту. Щодо показань свідків суд також зробив кілька важливих висновків.

Чотирнадцять свідків, з яких дев’ять – правоохоронці

Думаю, не варто наголошувати на загальновідомому факті, що особи з вигаданими анкетними даним в таких справах є ніхто інші, як залежні від органів досудового розслідування колишні чи нинішні правопорушники, які співпрацюють з органами на конфіденційних засадах, щоб уникнути покарання або «заробити» менш суворе. Отже, це люди, які перебувають у повній залежності від слідчих та оперативників, і суд цілком обґрунтовано ставиться з розумною обережністю до їхніх показань через їхню сумнівну об’єктивність. За свідченням обвинуваченого, кримінальне провадження щодо нього розпочали власне через те, що він відмовився співпрацювати з ВБНОН у такий самий спосіб.

Мій підзахисний не визнавав своєї вини у збуті наркотичних засобів та заперечував показання свідка з вигаданими анкетними даними (який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу і до того ж стверджував, що домовлявся про придбання наркотичних засобів по телефону з ініціативи працівників міліції), а сторона обвинувачення не спромоглася надати достатніх доказів, які б спростували це заперечення. Водночас інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі, не могла бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення. Поза тим, свідок з вигаданими анкетними даними давав мінливі показання в судовому засіданні. Казав, що при проведенні першого етапу закупки йому було надано 300 грн та сумку з відеокамерою, після чого він придбав шприц у машині. При цьому на неодноразові запитання прокурора наполягав на тому, що ніякої здачі не отримував, а в машині було лише двоє осіб: він та обвинувачений.

Проте з протоколу перегляду відеозапису, дослідженого в ході судового слідства, ясно, що під час першої оперативної закупки в автомобілі, разом зі свідком, перебувало ще двоє людей і вони між собою розмовляли. Крім того, відповідно до цього протоколу свідок наполягав на здачі з 300 грн, а саме – 20 грн. Захист звернув на це увагу, й у суду виникли сумніви в достовірності показань свідка щодо обставин події злочину, а також дій, спрямованих на штучне створення доказів.

Також при перегляді в судовому засіданні аудіо- та відеофіксації даних закупівель було визнано нерозбірливість слів та голосів їх учасників, у зв’язку з чим неможливо було встановити їх належність, а відеозображення було проведено так, що з нього не було можливості встановити особу, яка збувала свідку наркотичні засоби. Отже, сторона обвинувачення не надала доказів протиправної діяльності обвинуваченого в ході оперативних закупок, отриманих за допомогою аудіо- та відеоконтролю.

Доволі показовим був і той факт, що під час третьої оперативної закупки працівники правоохоронних органів не вжили заходів для фіксації факту збуту з використанням технічних засобів, хоча потреба в здійсненні такої фіксації була очевидною. Свідоме небажання правоохоронців застосовувати технічні засоби під час третьої оперативної закупівлі поставило під сумнів достовірність даних, отриманих у ході її проведення.

Сторона обвинувачення також не надала достовірних доказів, які б вказували на належність вилучених у мого підзахисного при затриманні шприців, пляшки з рідиною та грошей, зокрема не було проведено відповідних досліджень (цитологічних, відбитків пальців) щодо наявності та належності біологічних слідів на вказаних речах та грошах. Показання правоохоронців, які були присутні при затриманні підозрюваного та свідчили, що він сам повідомив їх про те, що в шприцах та пляшці містяться наркотичні засоби, були визнані недопустимими доказами, оскільки останньому не роз’яснили прав, зокрема права не давати свідчень (п. 4 ч. 2 ст. 87, ч. 7 ст. 97 КПК). Жоден з них під час допиту в судовому засіданні не підтвердив фактів незаконного придбання та зберігання обвинуваченим наркотичного засобу.

Усупереч положенням ч. 3 ст. 104 КПК України, які вимагають, аби відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення слідчої дії, було внесено до протоколу, в протоколі обшуку з незрозумілих причин не було відображено всіх учасників, зокрема працівників правоохоронних органів у кількості 5–6 осіб, які й вилучали згадані шприци. Оскільки вказані працівники ВБНОН були зацікавлені у результатах виявлення у підозрюваного заборонених речей, бо саме вони в процесі проведення оперативно-розшукової діяльності встановлювали факти вчинення ним злочинів та ініціювали питання про подальше внесення матеріалів до ЄРДР, суд вирішив, що не можна прийти до однозначно висновку про те, що їх упередженість не є безсумнівною.

Експертиза. Що в мішечку?

Щодо висновків експертів, якими встановлено належність вилучених у мого підзахисного речовин до особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого, то за наявності встановлених обставин їх вилучення не уповноваженими особами вони також не могли бути визнані допустимими доказами. Як видно з експертизи, якою було встановлено належність вилученої речовини до наркотичного засобу, на дослідження надійшов пакет, який обв’язано та прошито нитками, кінці яких скріплено паперовими смужками з відбитком печатки та рукописним написом: вилучено 20 листопада 2014 р. Тим часом у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що стосовно мого підзахисного здійснювалися якісь заходи, в тому числі оперативна закупка саме 20 листопада 2014 р., під час якої щось у нього вилучалося. Не зрозуміло, що саме досліджував експерт. На цей факт захисник вказав у судовому засіданні, і сторона обвинувачення його не спростувала.

Більше того, дослідивши мішечок з порошком, експерт пише, що отримав мішечок з речовиною рослинного походження. Помилка при складанні процесуального документа через копіювання його з якогось іншого провадження чи дослідження чогось, що не має відношення до провадження? Якщо помилка, то чому про неї не було заявлено в судовому засіданні та не виправлено? Коли натрапляєш на такі випадки, складається враження, що не лише окремі процесуальні документи, а й цілі провадження створюються «під копірку».

Зі вступної частини іншого висновку експерта вбачається, що експертиза проводилася на підставі постанови від 1 грудня 2014 р. Проте предметом дослідження мав би бути медичний шприц з рідиною, вилучений 2 грудня 2014 р. у ході другого етапу оперативної закупівлі. Тому відразу було незрозумілим, що ж саме направлялося на експертизу, оскільки 1 грудня 2014 р. другий етап закупівлі ще не було проведено. Тим самим суд був позбавлений можливості перевірити постанову про його проведення на предмет помилки в даті, оскільки сторона обвинувачення не надала її навіть після того, як захисник звернув на це увагу. В таких випадках може мати місце як помилка, так і підтасовка. Питання про те, чому в процесуальних документах по справі з п’ятьма процесуальними керівниками виникають помилки, залишу на розсуд колег.

Стосовно рапортів про виявлення кримінального правопорушення, протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, постанов про визнання та долучення речових доказів, то вони є похідними від згаданих вище протоколів огляду місця події, визнаних судом як недопустимий доказ, і такими, що не мали самостійного доказового значення. Щодо протоколів оперативної закупівлі, складених оперуповноваженим ВБНОН, то Кримінальним процесуальним кодексом не передбачено такого процесуального документа, як протокол оперативних закупівель. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 271 КПК України після проведення заходів з контролю за вчиненням злочину складається протокол про результати контролю за вчиненням злочину, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої дії.

Крім того, при дослідженні експертизи від 6 січня 2015 р. було встановлено, що під час розпакування пакета № 1 виявлено одноразовий шприц з ін’єкційною голкою у футлярі, на якому присутні нашарування речовини коричневого кольору, та ще один шприц з ватним тампоном усередині, вилучені 3 квітня 2014 р., тоді як обшук у квартирі за матеріалами справи відбувався 3 грудня 2014 р. Ні про які тампони всередині шприца мова у процесуальних документах не йде. Знову описка, чи надано не ті шприци, які вилучалися при обшуку?

У цьому ж висновку також зазначено, що у змивах зі шприців виявлено опій ацетильований у слідовій (незначній) кількості. Однак при вирішенні питання про кримінальну відповідальність за ст. 309 КК України необхідно керуватися таблицею розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, оскільки за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах настає відповідальність за ст. 44 КпАП України, а не за Кримінальним кодексом.

Невідомі патрони і чужа граната

Обвинувачення у зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу ґрунтувалося на тому, що під час обшуку 3 грудня 2014 р. у підозрюваного було виявлено та вилучено два споряджені магазини по 30 патронів у кожному та 19 патронів, а висновком експерта від 17 грудня 2014 р. було визначено їх належність до боєприпасів. Однак з цього самого висновку було видно, що до експертної установи направлялися об’єкти, вилучені 3 квітня 2014 р. Більше того, згідно з постановою слідчого від 8 грудня 2014 р. про призначення вказаної балістичної експертизи на дослідження направлялися речі, взагалі вилучені під час обшуку 10 листопада 2014 р., тобто їх було вилучено за місяць до проведення обшуку.

Цей та інші значні недоліки в документах та розбіжності стороною обвинувачення не були усунуті в ході судового розгляду, хоча захисник наголошував на таких істотних порушеннях. А отже, у суду виникли сумніви, що на експертизу направлялися саме ті патрони, які були вилучені під час обшуку 3 грудня 2014 р. Оскільки сам факт виявлення патронів при обшуку не несе інформації щодо їх належності до боєприпасів, а на підтвердження цього факту не було надано належних та допустимих доказів, то суд вирішив, що в матеріалах справи за даним епізодом відсутній предмет злочину. Показання ж свідків – правоохоронців не мають самостійного доказового значення, оскільки лише підтвердили факт виявлення при обшуку вказаних патронів. Також сторона обвинувачення надала висновок експерта від 19 грудня 2014 р., де об’єктом дослідження були корпус гранати та частини від запалу, вилучені під час обшуку 3 грудня 2014 р., який не міг бути визнаний належним доказом, оскільки не стосувався цього кримінального провадження, бо обвинувачення щодо зберігання цих речей не пред’являлося.

Отже, суд дійшов висновку, що винуватість мого підзахисного ґрунтувалася лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. А оскільки сторона обвинувачення не довела винуватість поза розумними сумнівами, виявлені під час судового розгляду суперечності щодо обставин вчинення злочинів, а також доводи обвинуваченого про його невинуватість і фальсифікацію доказів не були спростовані, то всі сумніви щодо доведеності винуватості було тлумачено на його користь.


Вивчаючи судову практику, я завважив, що часом адвокати залишають без уваги певні важливі процесуальні деталі, подібні до згаданих мною в цій статті. Проте норми кримінально-процесуального закону виписано доволі детально саме для того, аби чітко визначити процедури кримінального провадження, які не припускають довільних інтерпретацій. Навіть незначні порушення процесуальних норм можуть вказати на спотворення фактів стороною обвинувачення, зміну чи навіть створення доказів.

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *