Події

Кримінальне судочинство: адвокати підвели підсумки року

Форум ААУ з Кримінального права і процесу

16 грудня 2016 р. в Києві відбувся VІ щорічний зимовий Форум Асоціації адвокатів України з кримінального права та процесу, який традиційно став майданчиком для обміну досвідом, обговорення актуальних питань захисту в кримінальних справах та ознайомлення із зарубіжною практикою.
На порядку денному Форуму – питання правової визначеності порядку застосування запобіжних заходів у судовому провадженні з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, реформування адвокатури, переваг та недоліків для адвокатської діяльності запропонованих змін до законодавства, внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України, досудового розслідування злочинів підслідних НПУ, права на справедливий суд в Україні в контексті практики Європейського суду з прав людини, психологічного впливу як предмета експертно-психологічного аналізу у кримінальному процесі тощо.
Катерина Гупало, партнер Адвокатського об’єднання «Arzinger».
Часто випадає захищати клієнтів у кримінальних справах про ухилення від сплати податків. Щоб отримати виправдувальний вирок нам, очевидно, потрібно скасувати відповідні податкові повідомлення-рішення в порядку адміністративного судочинства. Кримінальний кодекс передбачає покарання за умисне ухилення, тобто умисну несплату податків, що призвела до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах. У Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів» зазначено, що цей злочин є завершеним з моменту фактичного ненадходження коштів, тобто з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов’язковий платіж.

Кримінальна відповідальність передбачена не за сам факт несплати податків, а за умисне ухилення від їх сплати, що призвело до ненадходження в бюджет

Домогтися виправдувального вироку можливо, наприклад, якщо клієнт має переплати по податковим зобов’язанням та якщо довести відсутність у нього умислу. У нашій практиці був випадок, коли суд Донецької області через наявність переплати та сплату узгодженого в судовому порядку податкового зобов’язання у передбачений законодавством строк ухвалив, що ці чинники виключають по справі наявність фактичного ненадходження до бюджету коштів як сплати податку, а відповідно виключають і сам склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України.
Олег Вдовичен
Олег Вдовичен, керуючий партнер АО “Вдовичен та партнери”, в.о. голови і постійний член атестаційної та апеляційної атестаційної комісії при рекрутинговому центрі Національної поліції України.
Питання оновлення особового складу і повернення довіри до поліції потребує не лише нормальних зарплат, а й глибшого відпрацювання нормативних актів. В кадровій частині реформи поліції значну роль і досі відіграє людський фактор. Навіть поліграф часом виявляє «прихильність» до певних кандидатів. Коли поліграфологи давали висновки про те, що кандидат, приміром, «… востаннє брав хабара в сумі 2000 доларів у… році за закриття кримінального провадження», «курив коноплі», «давав хабара за зарахування на посаду», то ясно, що справу свою знають. Аж раптом висновки «реакцій не виявлено» по низці кандидатів від одного й того самого полі графолога, – зрозуміло, що відкрив маленький бізнес.
Формування атестаційних комісій супроводжувалося скандалами. Одні члени комісій відкрито вмовляли інших підтримувати певних кандидатів.
За підсумками атестації було звільнено 7% колишніх міліціонерів та 26% керівників. Щодо ефективності правової моделі очищення поліції від неналежних кадрів, то близько 90% відновилися на роботі через суди, а тоді звільнилися самі.

Окрім кадрового компонента справа напрацювання довіри до поліції потребує законодавчого забезпечення та гідних зарплат поліцейським

Ірина Ковальчук, молодший партнер, керівник практики кримінального права, адвокат ЮК «L.I.GROUP».
Адвокатам потрібно бути уважним щодо того, до суду якої інстанції подають клопотання про перегляд за нововиявленими обставинами. Іноді апеляційні суди відмовляють, аргументуючи тим, що вони не переглядають справи за нововиявленими обставинами. Але згідно з чинним законодавством заява подається до суду тієї інстанції, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин або ж у разі вчинення суддею злочину, внаслідок якого ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення, подається до суду тієї інстанції, суддею якого він був. У ст. 33 КПК України про інстанційну підсудність зазначено, що кримінальне провадження за нововиявленими обставинами здійснюється судом, який ухвалив рішення, що переглядається. Оскільки апеляційні суди не є судами першої інстанції, тому вони нібито не здійснюють кримінальне провадження за нововиявленими обставинами.
Але відповідно до ч. 1 ст. 466 КПК України апеляційні суди зобов’язані розглядати заяви про перегляд їх вироків згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд, тобто Глави 31 КПК України, та за наслідками проведеного розгляду ухвалити одне з передбачених ст.467 КПК України рішень. Передаючи такі заяви до іншого суду, апеляційні суди, на мою думку, ухиляються від розгляду заяв всупереч положенням кримінально-процесуального законодавства (ч. 1 ст. 21, ч. 2 ст. 30 КПК України), що є відмовою у доступі до правосуддя.

Олександр Сидоренко, адвокат, партнер АО «Alexandrov & Partners».
Інститут спеціального кримінального провадження (in absentia) як нововведення породжує процесуальні прогалини і зловживання в застосуванні. Його вводили, бо, зрозуміло, хотіли як краще: створити умови для забезпечення принципу невідворотності покарання, підвищити ефективність розслідування окремих злочинів проти основ національної безпеки України та громадської безпеки, забезпечити конфіскацію майна за їх вчинення, зменшити строки кримінального судочинства та забезпечити реалізацію прав потерпілих від кримінальних правопорушень.
Але на практиці ми отримуємо інше. Не передбачено можливості оскарження рішення суду про проведення спеціального кримінального провадження, створено юридичну фікцію вручення повістки, не передбачено необхідності здійснення стороною обвинувачення дій щодо вручення процесуальних документів особі в рамках міжнародно-правового співробітництва; не визначені поняття спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження, порушено право обвинуваченого на захист і принцип змагальності сторін, його позбавлено можливості надавати суду свої докази, а діяльність адвоката у кримінальному провадженні стала формальною.

Імператив невідворотності покарання переважив права людини

Практика в Україні така, що судами першої інстанції розглянуто понад 200 клопотань сторони обвинувачення про здійснення спеціального судового провадження. Понад 90% з них були задоволені, винесено більше 30 рішень в порядку спеціального судового провадження – всі у виді обвинувального вироку.

Віталій Наум, голова Київського обласного відділення ААУ.
2016 рік став роком масових порушень прав адвокатів. Ідеться про здійснення обшуків адвокатів та їх офісів, затримання адвокатів, обвинувачення їх у пособництві у вчиненні злочинів шляхом надання правової допомоги тощо. І це далеко не все. Одним із найпоширеніших зловживань стало прослуховування телефонних розмов адвоката, здійснення негласного зняття аудіо- та відеоінформації. Особливої актуальності це набуває у контексті просування закону щодо надання дозволу НАБУ здійснювати власні оперативні заходи.
Як правило, такі заходи продиктовані тим, що органи досудового розслідування хочуть отримати доступ до інформації, якою володіє адвокат, до його розмов із клієнтом та його професійної таємниці. Трапляється, що цю інформацію збирають поза правовим полем без відповідних на те судових рішень.
Відповідно до ст. 290 КПК у випадку застосування заходів, що обмежували конституційні права громадян, орган, що здійснював такі обмеження, має протягом року або по завершенню досудового розслідування письмово повідомити про це особу. На жаль, практика свідчить, що це положення не виконують, і особа, відносно якої здійснювалися такі обмеження конституційних прав, залишається не поінформованою.

Недотримання вимог закону про інформування громадян у разі обмеження їхніх конституційних прав стало звичайним явищем

Часом орган досудового розслідування надає суду тільки частину інформації, яку вважає такою, що не має значення для справи. Такий суб’єктивний, зацікавлений підхід позбавляє можливості здійснювати повноцінний захист. Сторона захисту, підозрюваний, обвинувачений та суд не мають можливості хоча б ознайомитися з повним переліком отриманих даних для з’ясування, чи мають вони значення для справи.
Недостатнє забезпечення гарантій конституційних прав особи дає можливість для зловживань. Тому потрібно зобов’язати орган досудового розслідування надавати всю зібрану інформацію, а не тільки ту, яку він вважає за потрібне відкрити. Варто запровадити й судовий контроль за проведенням НСРД для запобігання зловживанням.

Андрій Тригуб, кандидат юридичних наук, адвокат АО «Скляренко, Сидоренко і партнери».
Під час опрацювання результатів НСРД часто виявляються помилки: протокол про проведення НСРД складений не в день їх проведення; підписали його оперативні співробітники, які фактично дій не проводили; виявляється невідповідність протоколів інформації на матеріальних носіях (наприклад, стенограма розмови не відповідає сказаному). Непоодинокі випадки затягування розсекречування матеріальних носіїв інформації про НСРД та традиційні відмови зняти гриф секретності з ухвал слідчих суддів про надання дозволу на їх проведення.
Захиснику потрібно домогтися ознайомлення з усіма документами щодо дозволу на проведення та фіксації проведення негласних слідчих дій. Але відповідно до наказу від 16 листопада 2012 р. №114/1042/516/1199/936/1687/5 постанова слідчого, прокурора про проведення НСРД, клопотання про дозвіл на її проведення, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення, протокол про проведення НСРД, які містять відомості про факт та методи проведення, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.
За таких умов адвокатові потрібно дотримуватися активної та послідовної позиції в намаганні отримати доступ до документів НСРД. Першу інформацію про фактичне проведення можна отримати, подавши клопотання слідчому та прокурору за ст. 221 КПК. А після відкриття матеріалів, в яких немає усіх документів про НСРД, потрібно звертатися із зауваженнями або ж запереченнями. Виявлені порушення дадуть адвокатові змогу порушити питання про недопустимість доказів.

Віра Михайленко, керівник секції міжнародного захисту прав Комітету міжнародного права ААУ.
Вилучене майно повертається за постановою прокурора, який визнає таке вилучення безпідставним, за ухвалою слідчого судді, якщо відмовлено в клопотанні прокурора про арешт майна, якщо слідчий пропустив строк для звернення з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна чи слідчий суддя, суд – строк для постановлення ухвали про арешт, а також у разі скасування арешту.
Серед причини скасування ухвал слідчих суддів про арешт майна, про які треба пам’ятати і на які звертати увагу адвокату, такі: слідчий суддя не перевірив наявність належних підстав для арешту майна; відсутні достатні докази, що вказують на вчинення особою, на майно якої просять накласти арешт, кримінального правопорушення (якщо йдеться про підозрюваного чи обвинуваченого); не встановлено розмір шкоди та питання щодо наявності цивільного позову та неспівмірність обмеження права власності; клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК, слідчим порушено строки для звернення до слідчого судді з клопотанням, розгляд клопотання про арешт майна відбувся за відсутності власника.
Вилучення майна доволі розроблена тема в практиці ЄСПЛ, досвід якого варто вивчити. Зокрема йдеться про справи «Ісмаїлов проти Росії», «Раймонд проти Італії», «Вендітеллі проти Італії», «Сервуло&Партнери проти Португалії».
Петро Андрушко, Зоя Ярош, Андрій Іванець

Леонід Лазебний, головний редактор журналу «Адвокат»
Леонід Лазебний, головний редактор журналу «Адвокат»

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *