Практика

Проблемні питання, які постають перед директором товариства під час його звільнення з посади та шляхи їх вирішення

Ольга Іванова 1

Iгор Балон

Ця стаття – спроба запропонувати різні способи виходу зі складної ситуації, коли директор товариства з обмеженою відповідальністю не може звільнитися з ТОВ через неможливість зібрати кворум учасників, неспроможність самих учасників зібратися, втрату зв’язку одного чи кількох учасників із товариством, умисне блокування одним чи кількома учасниками роботи вищого органу товариства й за інших подібних обставин, які на жаль стають більш поширеними через економічний спад.

Прийнятий нещодавно Закон “Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю” № 4666, переданий на підпис Президенту України 20 лютого 2018 р., додає ясності в діяльність товариств і скорочує набір можливостей для штучного блокування вищого керівного органу товариства, але всіх проблем не вирішує.

Як зазначено в Узагальненнях «Про Практику розгляду судами корпоративних спорів» підготовлених суддею Верховного Суду України О. І. Потильчаком та начальником управління вивчення та узагальнення судової практики Верховного Суду України І. В. Бейцун, « … аналізуючи стан нормативного забезпечення корпоративних відносин в Україні, доводиться констатувати, що вітчизняне законодавство занадто фрагментарно регулює питання створення та діяльності цих суб’єктів на відміну від законодавства провідних країн світу».

Вітчизняне законодавство занадто фрагментарно регулює питання створення та діяльності господарських товариств

Ця теза значною мірою залишиться актуальною і тоді, коли новий Закон набере чинності, незважаючи на те, що від попередньої версії Закону минуло вже понад два десятки років тобто часу на ретельне доопрацювання цього нормативно-правового акту було вдосталь.

Господарські товариства – це базовий елемент економіки України, і не тільки. Держава повинна законодавчо забезпечити дієвий та своєчасний захист прав та охоронюваних законом інтересів учасників корпоративних відносин, які пов’язані зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності господарських товариств, інакше цей корпоративний інструмент не зможе ефективно працювати і не даватиме належної «віддачі» економіці..

Наймані працівники, якими є директори господарських товариств, і є тими учасниками корпоративних відносин, пов’язаних зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності господарських товариств.

Директор господарського товариства не тільки є найманим працівником, але й виконавчим органом товариства, що визначає специфічний статус саме директора, надає широкі повноваження але й ставить у залежність від засновників/учасників господарського товариства.

На перший погляд, директор господарського товариства наділений дуже широкими повноваженнями – вирішує  практично усі (якщо Статутом не передбачено інше) питання господарської діяльності, але його залежність від засновників в питаннях приймання на роботу та звільнення, саме як найманого працівника, дуже поверхово врегульовано як чинним законодавством, так і новим Законом.

Є практичні проблеми, на які законодавчо визначеної відповіді не можливо знайти, зокрема коли директор – найманий працівник не має можливості реалізувати своє право на звільнення з господарського товариства відповідно до вимог діючого законодавства, а працювати на посаді директора більш не хоче, або не може, і його не хвилює, що буде з господарським товариством після його звільнення.

Таке часто трапляється, коли директор лишається єдиним працівником у товаристві, а його засновники втрачають до свого «дітища» інтерес чи позбавлені можливості прийняти належне рішення про звільнення.  Зазвичай таке товариство вже не здійснює господарської діяльність, а витрачати кошти на його ліквідацію найманий директор не бажає чи не може.

Наприклад,  засновником господарського товариства є сам директор, але звільнити себе самого, не призначивши на посаду іншого директора,  не має можливості. Чи в разі, коли єдиний засновник господарського товариства помер і здійснити звільнення директора немає кому, або засновники господарського товариства виїхали за межі України чи перебувають на непідконтрольних територіях, чи коли засновником господарського товариства є юридична особа, кінцевим бенефіціаром якої є іноземний громадянин чи іноземна юридична особа, з якими втрачено зв’язок…

Напевно, такі ситуації внормовуватимуться корпоративними договорами, але допоки новий Закон набере чинності і цей інститут запрацює, згадану проблему звільнення директора доведеться вирішувати в рамках статутів, затверджених в період чинності актуального законодавства.

Трапляється, що директора товариства нікому звільнити, і в цьому немає чиєїсь вини

В чому полягає основна проблема,якщо розглянути її по частинах?

По-перше, потрібно отримати від власника господарського товариства згоду/розпорядження на звільнення директора. Для цього потрібно виконати вимоги Закону України «Про господарські товариства» – зібрати загальні збори учасників оформити їх результат протоколом цих зборів.

По-друге, про звільнення керівника обов’язково потрібно потім інформувати деякі державні органи, що може зробити лише новопризначений директор або знову ж власник (засновник, збори учасників) господарського товариства.

Для державної реєстрації в ЄДР відомостей щодо зміни керівника юридичної особи подаються відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону № 755 «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб − підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 р. № 755-IV, який з 1 січня 2016 р. діє у новій редакції від 26 листопада 2015 р. (далі — Закон № 755) такі три документи:

  • заява встановленого зразка;
  • примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про зміну керівника;
  • документ про сплату адміністративного збору.

Але саме цих документів найманий директор без згоди власника (засновника) господарського товариства надати не може, оскільки відповідно до Закону № 755 про зміну директора (найманого робітника) має повідомити, саме заявник — уповноважений представник юридичної особи, який повинен підтвердити свої повноваження оригіналом документа, що засвідчує його повноваження, або його нотаріально засвідченою копією. Хто має бути цим уповноваженим представником – вирішують або засновники, або новий керівник розпорядчим актом в кожному випадку окремо.

Після внесення змін до ЄДР інформація про призначення чи зміну найманого директора господарського товариства автоматично потрапляє до контролюючих органів, отже додаткові реєстраційні дії можна не проводити.

Порядок внесення змін до облікових даних платників податків встановлено розділом IX Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 9 грудня 2011 р. № 1588 (далі — Порядок № 1588). Він ґрунтується на тому, що взяття на облік платників податків контролюючими органами здійснюється за принципом організаційної єдності реєстраційних процедур, що проводяться державними реєстраторами, та процедур узяття на облік платників податків, що забезпечуються контролюючими органами.

Директор не має можливості звільнитися, поки не буде призначено на посаду його наступника

Коло замкнулося: директор не має можливості звільнитися, поки не буде призначено на посаду нового директора, який набуде статусу уповноваженого представника юридичної особи та надасть відомості до ЄДР, а потім ці відомості потраплять до баз даних контролюючих органів, а саме – Державної фіскальної служби України.

Що ж ми як практикуючі юристи можемо запропонувати в такій ситуації задля вирішення здавалося б не вирішуваної проблеми?

Перший варіант. Найманий директор за своєю ініціативою відповідно до вимог ст. 145 ГК України, ч. 3 ст. 61 чинного Закону України «Про господарські товариства» скликає загальні збори учасників, виконуючи визначену законом процедуру шляхом направлення учасникам рекомендованими листами з повідомленнями (якщо найманому директору відомі їхні адреси) повідомлення про скликання загальних зборів з порядком денним про звільнення директора за власним бажанням.

Після отримання зворотних повідомлень можна вважати засновників належним чином повідомленими про загальні збори та про наміри директора звільнитися й через 14 днів внести собі в трудову книжку запис про звільнення та шукати нову роботу.

Але це, як було зазначено вище, не призведе до визнання рішення про звільнення прийнятим згідно до закону. Можна дискутувати на тему порушення ст. 43 Конституції України щодо свободи праці найманого директора, але офіційні державні органи не визнають такі дії найманого директора звільненням. Рано чи пізно директора знайдуть представники контролюючих органів або поліції та вимагатимуть пояснень, чому посадова особа – директор  – не виконує обов’язків, покладених на нього Статутом товариства, тобто не подає звітність до ДФС, не сплачує податків.

Другий варіант. Найманий директор проводить процедуру за першим варіантом, але потім звертається до ДФС із заявою про звернення (від імені ДФС) до господарського адміністративного суду з позовом про скасування державної реєстрації підприємства на підставі п. «в» ч. 4 ст. 19 Закону України «Про господарські товариства».

На наш погляд, це можливий, але не дуже дієвий варіант, бо ДФС навряд чи буде ініціативною, оскільки це потягне судовий збір та трудові витрати співробітників Служби, які не мають бажання цим займатися поза межами своїх професійних завдань.

Третій варіант. Найманий директор вчиняє дії зі скликання загальних зборів в порядку, передбаченому Законом «Про господарські товариства» чи вже нового Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», а потім подає оголошення про скликання таких зборів через газету «Урядовий кур’єр». За відсутності офіційного результату його дій та на підставі вимог ст. 43 Конституції України, ст.ст. 38, 116, 117 КЗпП директор звертається до місцевого суду з позовом про розірвання трудового договору, та після отримання позитивного рішення суду, яке набрало законної сили, звертається до адміністративного суду до державного реєстратора про зобов’язання його вчинити дії, а саме – видалити з ЄДР відомості про нього як директора господарського товариства у зв’язку його звільненням з посади директора.

З правового погляду цей варіант є найбільш правильним, однак строк його реалізації може зайняти від 2-х до безкінечності років, або так нічим і не завершитися. Забагато «підводного каміння» на цьому шляху.

Оскільки закон не дає правової визначеності, необхідно виробити нестандартний підхід

Підсумовуючи вищевикладене, приходимо до висновку, що реального законодавчо визначеного шляху вирішення цього питання на жаль не існує, отже необхідно діяти в рамках закону, але якось більш винахідливо.

Якщо звернутися до сучасної судової практики, то знаходимо рішення Печерського районного суду м. Києва від 25 травня 2011 р. у справі №2-2534/11 про розірвання трудового договору, видачу трудової книжки та проведення остаточного розрахунку підприємства та  рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25.05.11 р. № 6-6793св11).

На підставі аналізу цих актів правосуддя пропонуємо власний варіант вирішення питання, хоча розуміємо, що цей варіант може бути не єдино правильним  та найвірнішим виходом з глухого кута.

Вважаємо, що коли найманий директор опинився в ситуації, що засновників/учасників або немає, або він сам є єдиним засновником свого товариства, а звільнитися йому вкрай необхідно та ще й швидко, директор має своїм наказом відповідно до повноважень, передбачених статутом, укласти з іншою фізичною особою як сумісником строковий трудовий договір (на строк до 1 одного місяця) –  призначити на посаду заступника директора.

Призначивши на посаду заступника директора за сумісництвом на строк до 1 місяця, директор має надати йому доручення від імені господарського товариства на здійснення юридичних дій пов’язаних з повідомленням державних органів влади, органів ДФС, реєстраційних органів про звільнення з посади директора господарського товариства.

Після цього заступник директора видає наказ про звільнення директора за власним бажанням згідно зі ст. 38 КЗпП України.

Досвідчені колеги скажуть, що без схвалення загальними зборами це звільнення є незаконним, але такий висновок можна піддати сумніву, адже відповідно до ст.ст. 43 Конституції України, ст. 2 КЗпП, Конвенції Міжнародної організації праці (МОП) № 29, якщо керівник (найманий працівник) має бажання розірвати трудовий договір, примусити його працювати не можна. Конституція України – це оснований закон держави і її норми є нормами прямої дії.

Всі податкові та бухгалтерські документи у зв’язку зі звільненням директора передаються на зберігання за договором до архівної установи на строк дії договору – 1 місяць. Через місяць архівна установа у зв’язку із закінченням строку дії договору знищує документи, крім тих. що відповідно до закону мають бути передані до державного архіву.

Звільнений директор вже не має стосунку до господарського товариства, адже в нього на руках трудова книжка і наказ про звільнення. Якщо хтось із посадових осіб державних органів вважатиме по-іншому, то може спробувати в судовому порядку визнати дії зі звільненню директора незаконними та скасувати наказ про звільнення.

Особа. що виконує функції заступника директора, маючи в своєму розпорядженні нотаріальне доручення діяти від імені господарського товариства на здійснення юридичних дій, пов’язаних із повідомленням державних органів влади, органів ДФС, реєстраційних органів про звільнення з посади директора господарського товариства, надсилає до ДФС Додаткову реєстраційна заяву за формами № 1-ОПП, № 5-ОПП з позначкою «Зміни» або за формою № 1-РПП з позначкою «Перереєстрація, зміни» відповідно до Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 9 грудня 2011 р. № 1588. Окремим листом надсилає до ДФС наказ про звільнення директора, копію свого нотаріально посвідченого доручення, копію трудової книжки директора з внесеним записом про звільнення.

Зі спливом часу строковий трудовий договір із сумісником – заступником директора припиняється. Оскільки останній був лише сумісником, запис у його трудову книжку не вноситься.

***

Цю статтю ми розпочинали тезою, що законодавство занадто фрагментарно регулює питання діяльності господарських товариств. Нею і  закінчуємо.

Допоки до ГК України та КЗпП, Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» не внесуть відповідних змін з метою приведення їх у відповідність до ст. 43 Конституції України, наймані директори будуть шукати шляхи для звільнення з посади в недіючому товаристві та розробляти їх варіанти.

Ігор Балон, адвокат, АО «Першостолична спілка адвокатів» (м. Харків)
Ольга Іванова, адвокат, АО «Першостолична спілка адвокатів» (м. Харків)

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *