Практика

Тактичні прийоми фіксації недопустимості доказів на стадії досудового розслідування

ДЕНИС ПОНОМАРЕНКО

Денис Пономаренко,
адвокат (м. Одеса)
Питання недопустимості до­­казів не перестає бути актуальним, незважаючи на величезну кількість як суто наукових так і науково-практичних робіт з цієї теми.
В цій статті ми спробуємо запропонувати читачу не тільки підстави для визнання доказів недопустимими, а й тактичні прийоми, за допомогою яких можливо фіксувати недопустимість доказів на стадії досудового розслідування та визнавати їх недопустимими.
Не завжди на практиці сторона захисту вдається до активних дій на стадії досудового розслідування, не завжди обирає правильну тактику, а іноді, взагалі тактика захисту відсутня та підмінена позицією: викликають нас слідчий, прокурор – ми йдемо, не викликають – чекаємо, що є зовсім не правильною.
Для ефективного захисту необхідно визначати правильну тактику.
З погляду автора дії адвоката по­винні бути спрямовані на отримання «балів» (бонусів), які буде можливо використати під час судового розгляду, а також на те, щоб не дати можливості стороні обвинувачення направити обвинувальний акт до суду та змусити закрити кримінальне провадження. Саме таку мету повинна поставити перед собою сторона за­­хисту.
Фактично, найактивнішою фазою досудового розслідування для сторони захисту є момент, коли особа стає підоз­рюваною у кримінальному провадженні, коли її затримали, але не вручили повідомлення про підозру (ч. 1 ст. 42, ст. 208, ст. 209 КПК), або коли їй вже вручено повідомлення про підозру ч. 1 ст. 42, ст.ст. 276–278 КПК.
Як правило, після вручення письмового повідомлення про підозру сторона обвинувачення намагається зробити все, щоб особу відправити під варту – подає клопотання про застосування щодо підозрюваного запобіжного за­­ходу у вигляді тримання під вартою (ст. 184 КПК).
Таким чином, з моменту затримання або вручення повідомлення про підозру у сторони захисту виникає процесуальна можливість встановити недопустимість певних доказів та отримати згадані «бали» – починається активна фаза захисту.
Пропонуємо по черзі розглянути, два випадки:
•    особа затримана, однак повідомлення про підозру такій особі, ще не вручено;
•    особі вже вручено повідомлення про підозру, не залежно від того, чи затримана вона чи ні.

1. Особа затримана, однак повідомлення про підозру такій особі ще не вручено.
Досить часто на практиці затримання «в порядку» ст. 208 КПК відбувається в повній невідповідності до вимог згаданої статті та й з порушенням положень ст. 209 КПК.
Як ми знаємо, ст. 208 КПК містить виключний перелік підстав для затримання особи, а саме:
1)    особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;
2)    безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі по­­терпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;
3)    є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого ко­­рупційного злочину, від­­несеного законом до підслідності Націо­нального антикорупційного бюро України.
Виникає питання: як використовувати незаконне затримання для визнання доказів недопустимими?
Наприклад, потерпілому були на­­несені колото-різані тілесні ушкодження, підозрюваний залишив місце події і через 8 годин його затримали в порядку ч. 2 ст. 208 КПК у власному домоволодінні.
Чи законне таке затримання в розумінні ч. 2 ст. 208 УПК України? З погляду автора таке затримання є незаконним, у зв’язку з тим, що відсутні такі умови, як «безпосередньо після вчинення злочину» і «…щойно вчинила злочин» тобто відсутній той невеликий, визначений законодавцем про­­міжок часу впродовж якого без ухвали слідчого судді згідно з ч. 2 ст. 208 КПК таку особу можливо затримати.
Яку тактику має обрати захист і які наслідки встановлення незаконності затримання потягнуть за собою питання недопустимості доказів?
В КПК передбачені в тому числі й такі способи встановлення незаконності затримання:
1)    Скарга (заява, клопотання, звернення – законодавцем не визначено форма звернення) слідчому судді, в порядку ст. 206 КПК;
2)    Скарга слідчому судді, в порядку ст. 303 КПК.
Зазначені дії є виправданими, та з погляду автора, вартими паралельного застосування. Однак, необхідно починати з реалізації положень ст. 206 КПК, оскільки ця стаття містить дуже скорочений строк вирішення питання про законність позбавлення свободи людини – негайний (ч. 2 ст. 206 КПК), на жаль, на практиці це досить часто ігнорується, або не вбачається за можливе за певних об’єктивних причин реалізувати.
Отже, ст. 206 КПК дає можливість для встановлення незаконності позбавлення свободи людини.
Як встановити незаконність затримання через механізм, передбачений ст. 303 КПК?
П. 1 ч. 1 ст. 303 КПК визначає, що під час досудового провадження мо­­жуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає: «…а також у не здійсненні інших процесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк…».
Для реалізації цього підходу, в кож­ному конкретному випадку необхідно встановити, що саме не здійснено з затриманою особою «не­­гайно», як цього вимагає ст. 208 КПК, оскільки слово «негайно» – це теж строк, впродовж якого слідчий чи прокурор зобов’язані вчинити певну дію.
Наприклад, і це відбувається доволі часто, уповноважена службова особа не надає можливості негайно сповістити близьких родичів, членів сім’ї, інших осіб за вибором про затримання і місце перебування затриманого відповідно до положення ст. 213 КПК, як це вимагає ч. 4 ст. 208 КПК, що в свою чергу, дає всі формальні підстави, оскаржувати таку бездіяльність в порядку ст. 303 КПК.
І вже при розгляді такої справи можливо встановити сам факт незаконного затримання.
В одній з апеляційних скарг на обвинувальний вирок суду за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК та ч. 1 ст. 125 КК автор використав таку конструкцію (автор вступив у справу на стадії судового розгляду):
«Людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека в Україні є найвищою соціальної цінністю (ч. 1 ст. 3 Кон­сти­туції України).
Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість.
Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом (ч. 1, ч. 2 ст. 29 Конститу­ції України).
Ніхто не може бути позбавлений свободи інакше як в порядку, встановленому законом (п. 1 ст. 5 Єв­­ропейсь­кої конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).
Статтею 5 Конвенції встановлено правила позбавлення особи свободи, згідно з якими ніхто не може бути позбавлений свободи інакше, як відповідно до процедури, встановленої законом.
Згідно з практикою європейського суду, фіксація точних даних про за­­тримання, також як і підстави затримання, є необхідною умовою законності затримання для цілей, передбачених ст. 5 Європейської конвенції.
Таким чином, затримання мого підзахисного всупереч вимогам ст. 208 КПК, одночасно є і порушенням норм міжнародного права.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).
Суд зобов’язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).
За таких обставин всі слідчі та процесуальні дії, які проводились з мо­­їм підзахисним та всі докази, які були зібрані внаслідок таких дій, є недопустимими. А процесуальні дії з Б. О. О., які вчинялися за його участю, після такого незаконного затримання, повинні бути визнанні судом незаконними, а як наслідок і такими, що не мають жодного юридичного значення, в тому числі, і така процесуальна дія, як вручення повідомлення про підозру за неіснуючим в ЄРДР провадженням.
Разом з тим, звертаю увагу суду і на ту обставину, що органом досудового слідства було грубо порушено право на захист (ст. 20 КПК), так як в протоколі затримання не було зазначено та не було пояснено за­­триманому Б. О. О., за підозрою у якому конкретно злочині його затримують, а як наслідок, останній не мав можливості захищати себе від будь-яких обвинувачень висунутих органом досудового слідства (п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК)».
Обвинувальний вирок суду був скасований, однак суд апеляційної інстанції, на жаль, не здійснив аналізу вказаних доводів, оскільки вирок був скасований з інших формальних підстав, а справа була направлена в суд першої інстанції.

Чи є наслідком незаконного затримання недопустимість певних доказів?

Однак, на наш погляд, така конструкція може використовуватися і на стадії досудового розслідування в мо­мент розгляду питання про обрання запобіжного заходу, про що буде докладніше сказано далі.
І дотепер непоодинокими є випадки порушення вимог ч. 3 ст. 278 КПК, за яких особі не вручається повідомлення про підозру впродовж двадцяти чотирьох годин, однак вона продовжує незаконно утримуватись уповноваженою на те особою.
У цих випадках, з погляду автора, також є правильним застосовувати зазначений вище механізм.
2. Клієнту вже вручено повідомлення про підозру і подано клопотання про застосування що­­до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Не виключено, що клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу і ваше звернення в порядку ст. 206 КПК може розглядати один і той самий слідчий суддя і навіть одночасно.
Законодавець встановив гарантію, відповідно до якої, копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше, ніж за три години до початку розгляду клопотань (ч. 2 ст. 184 КПК).
Зазначений час законодавцем вста­новлений для можливості належного захисту в суді, для ознайомлення з доданими матеріалами, суттю підозри, для визначення правової позиції.
Непоодинокими є випадки, коли такі документи вручають клієнту у відсутність захисника, або з залученням адвоката з системи БПД, і захисник за договором не мав можливості ознайомитись з такими документами за три години.
Тоді є доречним посилання на положення ст. 10, ст. 20, ст. 22, ч. 4 ст. 46 КПК з обґрунтуванням того, що у випадку ненадання клопотання і ма­­теріалів доданих до нього і захиснику за три години, буде порушено право на захист і адвокат не зможе в повній мірі допомогти своєму клієнту. Як правило, слідчі судді погоджуються з такими доводами.
Крім того, автор радить, у разі виникнення підстав вважати, що в ­«­обхід» захисника за договором буде залучений адвокат з системи БПД, направляти до органу БПД відповідне повідомлення про те, що у клієнта (з зазначенням його анкетних даних) є захисник за договором і у випадку призначення іншого адвоката, ви бу­­дете зобов’язанні роз’яснити своєму клієнту його право на звернення до КДКА з приводу нав’язування йому захисника.
Час, який законодавець надає, «…не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотань» (ч. 2 ст. 184 КПК), необхідно використовувати ро­­зумно.
Автор рекомендує, розуміючи, що цього часу іноді недостатньо, підготувати письмові заперечення проти по­­даного слідчим, прокурором клопотання, в якому і викласти позицію щодо недопустимості тих або інших доказів.
Слідчий суддя не завжди може повністю зрозуміти виступ адвоката і в нарадчій кімнаті йому (слідчому судді) буде набагато легше оцінити всі «за» та «проти».
Тут може виручити розподіл обо­в’язків, коли адвокат діє не сам, а в складанні письмових заперечень на клопотання слідчого допомагає його помічник або інший адвокат-захисник.
На заявлені клопотання захисника про недопустимість доказів, на стадії досудового розслідування під час розгляду клопотань про застосування запобіжних заходів слідчі судді досить часто посилаються на ст. 198 КПК, згідно з якою: «Висловле­ні в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження», – і вказують на те, що всі питання допустимості або недопустимості доказів буде вирішено судом вже під час розгляду справи.
Однак, на наш погляд, така позиція слідчих суддів є помилковою, адже, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що прямо зафіксовано в ч. 1 т. 94 КПК.
Таким чином, слідчі судді, розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу, повинні надавати оцінку доказам за вказаними критеріями, в тому числі і з позиції їх допустимості. Більше того, ст. 198 КПК не стосується питання оцінки доказів і наслідків встановлення недопустимості того або іншого доказу.
На цьому адвокат має наполягати.
Встановлювати недопустимість тих або інших доказів можливо і в інших ініційованих слідчим чи прокурором питаннях, наприклад, у випадку звернення з клопотанням про накладення арешту на майно, документи і т. ін., відсторонення від посади.
Пропонуємо розглянути реальний випадок, «вибивання» доказів на стадії досудового розслідування, який ви­­користав автор, при розгляді клопотання слідчого про накладення арешту на майно, в тому числі грошові кошти, які слугували предметом неправомірної вигоди (кримінальне провадження за ч. 3 ст. 368 КК України).
Слідчим було подане клопотання про накладення арешту на вказане майно.
Заперечення адвоката про накладення арешту на таке майно ґрунтувалися на таких міркуваннях.
У вказаному кримінальному провадженні особа була затримана у власному транспортному засобі, грошові кошти вилучалися з бардачку вказаного транспортного засобу.
Всім відомо, що відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК під іншим володінням особи розуміється, в тому числі, транспортний засіб.
А відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникати до житла чи іншого володіння особи, з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
Так і в зазначеному прикладі, послуговуючись положеннями ч. 3 ст. 233 КПК, слідчий проник до транспортного засобу, де виявив грошові кошті, які в подальшому вилучив і на які просив накласти арешт.
Однак, вказані слідчі дії слідчим було оформлено протоколом огляду місця події, хоча згідно ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Таким чином і протокол повинен бути не протоколом огляду місця події, а протоколом обшуку іншого володіння майна. Разом з тим, ані прокурор, ані слідчий за погодженням із прокурором не звернулися невідкладно до слідчого судді після здійснення таких дій з клопотанням про проведення обшуку.
Слідчий суддя не прийняв такі доводи захисника і задовольнив клопотання слідчого та наклав арешт, в тому числі на вказані грошові кошти.
Автором цієї статті (захисником у справі) була подана апеляційна скарга. За результатами розгляду в задоволені апеляційної скарги було відмовлено. Однак, один із членів колегії суддів апеляційного суду виніс окрему думку, відповідно до якої погодився з позицією автора і вказав, що арешт на вказані грошові кошти слідчий суддя накладати не міг, так як такі грошові кошти є недопустимими до­­казами з наведених в цій статті підстав.
Незважаючи, на те, що апеляційна скарга не була задоволена, окрема ­дум­ка судді апеляційного суду є до­­статньо вагомим аргументом, так званим «ба­­лом» зі сторони захисту і при дослідженні доказів в судовому розгляді.
Зазначена позиція автора, знайшла своє відображення в ухвалі ВССУ від 21 жовтня 2015 р. № 5–1944 км15.
«Зокрема, захисник обвинуваченого у своїй скарзі посилався на незаконність вироку місцевого суду у зв’язку з тим, що висновки суду про винуватість … обґрунтовано недо­пус­тимими доказами, отриманими з порушенням кримінального процесуального за­­кону.
Апеляційний суд із дотриманням вимог статей 404, 405 КПК перевірив матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги захисника та міркування прокурора, викладені у його запереченні, частково дослідив докази, про недопустимість яких вказував захисник, та дійшов вірного висновку щодо відсутності у провадженні достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді.
З вироку місцевого суду вбачається, що висновок стосовно доведеності вини … у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, суд обґрунтував протоколом огляду місця події та вилучення наркотичних засобів, висновками експертів, показаннями свідків … … Згідно зі ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд приміщення, що здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.
Між тим, як встановлено апеляційним судом, огляд житла …, у ході якого було вилучено наркотичні засоби, проведено без дозволу слідчого судді. Зазначені висновки суду не спростовуються у касаційній скарзі.
Посилання прокурора на можливість проведення огляду за згодою власника житла згідно з положеннями ч. 1 ст. 233 КПК є безпідставним, оскільки ця норма закону не регламентує проведення огляду житла, а встановлює винятки із загального правила (недоторканність житла та іншого володіння особи) – можливість проникнення в житло тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч. 3 ст. 233 цього Кодексу.
Крім того, ч. 3 ст. 233 КПК передбачає обов’язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, у тому числі і за матеріалами, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.
За таких обставин апеляційний суд обґрунтовано відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 07 вересня 2013 року та висновки експертів № 1007х, 1008х, а показання свідків у справі – недостатніми для доведення вини … у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, скасував вирок місцевого суду та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК».
Водночас захисники можуть використовувати так звану «подвійну апеляцію». Згідно з КПК строки апеляційного розгляду скарг на ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу є скороченими та становлять три дні після їх надходження до апеляційного суду (ч. 2 ст. 422 КПК).

Захисник може використати так звану “подвійну апеляцію”

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 393 КПК апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу або на іншу ухвалу слідчого судді, визначену ст. 309 КПК, мають право подати підозрюваний, його за­­конний представник чи захисник.
Строк подачі апеляційної скарги на такі ухвали визначений у п’ять днів з дня оголошення ухвали (ч. 3 ст. 395 КПК), однак день оголошення не береться до уваги (ч. 5 ст. 115 КПК).
Як і навіщо це використовується на практиці?
Наприклад, слідчий суддя виніс ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з якою сторона захисту не згодна.
Першим, для прикладу, апеляційну скаргу подає захисник, в день оголошення ухвали або наступного дня після її оголошення. Зазвичай розгляд апеляційної скарги відбувається на третій день після подачі апеляційної скарги.
У разі відмови в задоволенні апеляційної скарги захисника, ухвала слідчого судді залишається без змін.
Однак підозрюваний ще не скористався своїм правом на апеляційне оскарження, і після ухвалення рішення за апеляційною скаргою захисника подає свою апеляційну скаргу (підготовлену захисником).
Таким чином, апеляційний суд зо­­бов’язаний відкрити апеляційне про­­вадження за апеляційною каргою ­підозрюваного, оскільки останній не скористався своїм правом на апеляцію.
У випадку розподілення справи тій же колегії суддів, така колегія підлягатиме відводу, оскільки вона вже надала оцінку попередній апеляції і висловила свою думку щодо оскаржуваної ухвали слідчого судді.
На практиці така апеляційна скарга розподіляється іншій колегії суддів, а у разі розподілення на ту ж колегію суддів, що вже здійснювала перевірку цієї ж ухвали слідчого судді, вона «самовідводиться», або задовольняє відвід, заявлений захистом (така практика у автора статті є стовідсотково успішною).
Таким чином у сторони захисту, в силу положень ст. 198 КПК, є досить великі шанси отримати позитивне рішення за результатами розгляду апеляційної скарги.
Разом з тим, іноді є доцільним подати ще й третю апеляційну скаргу від іншого захисника, який теж не скористався правом на апеляційне оскарження – поштою, адже ч. 1 т. 116 КПК вказує, що це не є пропуском строку.
Досить актуальним на сьогоднішній день є питання відкриття матеріалів кримінального провадження протилежній стороні та процесуальні на­­слідки щодо цього.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до вимог цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.
З цього питання є правова позиція Верховного Суду України, яка відображена в постанові ВСУ від 16 березня 2017 р. № 5–364кс16, у п. 13, якої зазначено:
«На виконання вимог частини другої статті 456 КПК, Суд формулює висновок про те, як саме повинні застосовуватися норми права, що були неоднаково застосовані.
Фактичні дані, отримані в ре­зультаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-­розшукову діяльність».
Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».
Як нам відомо, відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК висновки ВСУ є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх суддів загальної юрисдикції, які зобов’язані привести свою судову прак­тику у відповідність до судових рішень Верховного Суду України. Разом з тим, зазначена частина статті містить і виключення, відповідно до якого, суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мо­­тивів.
Хочу звернути особливу увагу на словосполучення, яке використав за­­конодавець в ч. 12 ст. 290 КПК: «відомості, що містяться в них». Як ми бачимо, законодавець не вказав, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити такі матеріали, як докази, а вказав саме «…відомості, що містяться в них як докази».
Що це означає та яке це має процесуальне значення?
Розглянемо приклад з реальної справи, коли при відкритті матеріалів кримінального провадження стороні захисту було надано:
–    протокол огляду речових доказів, з якого вбачається, що були оглянуті штани темно-сірого кольору та спортивна куртка, які мають по­­шкодження та які постановою до­­лучені до справи в якості речових доказів;
–    висновок експерта з фототаблицями, з якого вбачається, що на спортивній куртці виявлено 10 колото-різаних пошкоджень, які могли бути утворені плоским колючо-ріжучим предметом, типу ножа, який має обушок і лезо з максимальною шириною проникаючої частини клинка не більше 2.6 см. На передній поверхні штанів (спра­ва) виявлено одне колото-­різане пошкодження, яке могло бути утворено предметом, типу ножа, який має обушок та лезо з шириною проникаючої частини клинка не більше 3.5 см.
Однак стороні захисту не надавалися вказані речі, а саме штани та куртка, тому сторона захисту не мала можливості їх оглянути. За вказаних обставин, ад­­вокатом в судовому засіданні було заявлено клопотання про те, що відомості, які містяться і в протоколах, і у висновку експерта, не можуть бути визнані судом як докази, а отже на них не може ґрунтуватися будь-яке рішення суду. Суд першої інстанції у своєму обвинувальному вироку (гр. Б був визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК та ч. 1 ст. 125 КК, і якому було призначено покарання у вигляді семи років по­­збавлення волі) з наведеного питання прийшов до такого висновку: «вказані протоколи та висновки експертів були відкриті стороні захисту, а тому підстав для визнання їх недопустимими суд не знаходить».
Чи правильний висновок зробив суд першої інстанції у вказаній справі?
Експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК). Судова експертиза – це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об’єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду (ст. 1 Закону України «Про судову експертизу»). Таким чином, ми можемо дійти висновку, що при проведені судової експертизи експерт досліджує інформацію (відомості), яка міститься на певному об’єкті дослідження. З урахуванням неможливості використання відомостей, які містяться в «невідкритих речах», а саме на штанах та куртці (ч. 12 ст. 290 КПК), відомості, які містяться в протоколах відносно цих речей, а разом з тим і висновок експерта про ці речі не можуть бути допущенні судом як доказ, оскільки вказане втратило доказове значення, однак у разі дослідження, результатом по­­винно бути визнання доказів недо­пусти­мими.
Відкриття протоколів та висновку експерта не є відкриттям самих речей, які були закріплені в протоколі та досліджувались експертами – все це є похідним від речей, які не були відкриті, тобто в протоколі та у висновку експерта робляться посилання на відомості, які не відкривались стороні захисту, що в свою чергу суперечить вимогам ч. 12 ст. 290 КПК.
У зв’язку з цим висновок суду першої інстанції є помилковим. Апе­ляційна скарга захисника в цій справі була задоволена частково, вирок суду першої інстанції був скасований, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (щодо обвинуваченого, запобіжний захід у вигляді взяття під варту, не обирався).
Не менш актуальним є питання, а чи є таке відкриття матеріалів кримінального провадження наданням можливості для ознайомлення, відтворення, ко­­пі­ювання і т. ін., чи це інший порядок?
Спершу положення ч. 12 ст. 290 КПК є досить зрозумілими і недвозначними, однак на мій погляд, на практиці можуть виникати ситуації неоднозначного їх застосування.
Наприклад, в порядку ч. 1 ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням повідомили сторону захисту про завершення досудового розслідування та про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Однак, незважаючи на такі повідомлення, сторона захисту, з певних причин, відмовилася ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування.
Незважаючи не це, обвинувальний акт направляється стороною обвинувачення до суду без звернення до слідчого судді в порядку ч. 10 ст. 290 КПК з клопотанням про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами, а на сьогоднішній день, враховуючи внесені до ст. 219 КПК зміни, проблема стає ще цікавішою.

Відкриття таких матеріалів, як протоколи та висновки експерта щодо певних речей, без надання для огляду самих цих речей не є відкриттям матеріалів кримінального провадження

Виникає питання, чи можна вважати матеріали, з якими не ознайомилася сторона захисту, матеріалами які не відкриті стороні захисту?
З аналізу положень ст. 290 КПК вбачається, що вона встановлює такий порядок процесуальних дій:
•    повідомлення про завершення до­­судового слідства та про відкриття матеріалів (ч. 1);
•    надання доступу до матеріалів (ч. 2), що включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів (ч. 3, ч. 4);
•    письмове підтвердження факту на­­дання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9);
•    звернення з клопотанням про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами, у разі зволікання із ознайомленням (ч. 10);
•    відкриття додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (ч. 11);
і процесуальний наслідок не відкриття матеріалів відповідно до цієї статті – суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12).
Що ж необхідно розуміти під словами: «невідкриття матеріалів відповідно до цієї статі», – всі процесуальні дії, передбачені ст. 290 КПК, чи тільки дії, спрямовані на повідомлення про відкриття матеріалів та надання можливості робити копії або відображення матеріалів?
Якщо виходити з того, що ст. 290 КПК розмежовує процесуальні дії на: повідомити про завершення досудового слідства та про відкриття матеріалів (ч. 1); надання доступу до матеріалів (ч. 2), що включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів (ч. 3, ч. 4), то в нормі права застосовується термін «можливість».
Можливість – це дія, подія, що може відбутися чи ні (можливо, приїду, а, можливо, й ні). Можливість можна використати чи покладатися на «якось та буде». Отже запропонована альтернативність поведінки дає додатковий шанс, але не гарантує результату без відповідних дій.
Натомість ч. 12 ст. 290 КПК вказує «відповідно по цієї статті», тобто відповідно до процедури, визначеної не тільки певними положеннями (частинами) статті, а всієї статті в цілому, тобто відповідно до процесуального порядку, визначеного ст. 290 КПК.
Водночас термін «можливість» в кон­­тексті вказаної норми, застосовується з урахуванням положень ч. 10 ст. 290 КПК, відповідно до якої, якщо сторона кримінального провадження зволікає ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження, слідчий суддя за клопотанням протилежної сторони кримінального провадження може встановити строк для такого ознайомлення. Незалежно від того, чи скористалася сторона кримінального провадження своїм правом на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, чи ні, вона вважається такою, що скористалася таким правом.
Таким чином приходимо до висновку, що навіть у разі повідомлення про закінчення розслідування та на­дання доступу до матеріалів кримінального провадження і надання ре­­альної можливості стороні кримінального провадження робити з них копії або відображення матеріалів, без реалізації положень, передбачених ч. 10 ст. 290 КПК, матеріали кримінального провадження повинні визнаватись не відкритими і до відомостей, які містяться в них повинні застосовуватись наслідки передбачені ч. 12 ст. 290 КПК, тобто суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В цій статті автор надав деякі з варіантів дій на стадії досудового розслідування виходячи з власного досвіду та практики.

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *