Практика

Тактика захисту з використанням недосконалих положень КПК України

Олег Несінов

Олег Несінов,
адвокат (Дніпропетровська обл.)
Жоден закон, як і ін­­ший продукт людської пра­­ці, не може бути дос­коналим та бездоганним. Тим більше, не варто очікувати однакового суб’єктивного розуміння та тлумачення певних норм закону правниками (від того й прислів’я – два юристи три думки). Лише протягом певного часу формується судова практика, і певні розбіжності в тлумаченні та застосуванні деяких спірних положень закону зменшуються або зникають.
Але в процесі формування судової практики для адвоката було б професійно не правильним не виявляти та не застосовувати спірні положення КПК України на користь позиції захисту.
В цій статті пропоную власні висновки щодо деяких спірних положень КПК України, досудової та судової практики, а також можливості їх використання для зміцнення позиції за­­хисту.

1. Неможливість забезпечення права на негайну та детальну інформацію про характер та причини обвинувачення, та захист від пред’явленого обвинувачення на стадії досудового слідства.
Пункти а), в) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ЄКПЛ) встановлює:
Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно та детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Ч. 3.ст. 42 КПК встановлює, що обвинувачений має право:
1)  знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують;
2) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз’яснення; та інші права.
За чинним КПК всі ці вимоги та права на стадії досудового розслідування забезпечити неможливо з тієї причини, що статус обвинуваченого особа набуває лише після закінчення досудового слідства, коли обвинувальний акт щодо цієї особи переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 цього Кодексу (ч. 2 ст. 42 КПК).
Водночас п. п. а), в), с), е) ч. 3 ст. 6 ЕКПЛ стосуються й стадії досудового розслідування. Думка про це висловлена, зокрема, у справі Shabelnik v. Ukraine (Шабельник проти України, 19 лютого 2009 р.), § 52:
«… хоча основна мета статті 6 стосовно розгляду кримінальних справ полягає в забезпеченні справедливого судового розгляду «судом», компетентним встановити обґрунтованість «будь-якого… кримінального обвинувачення», це не означає, що ця стаття не стосується досудового провадження. Таким чином, вимоги статті 6 (зокрема пункту 3) можуть також бути застосовними ще до того, як справу направлено на розгляд суду, якщо недотримання таких вимог на самому початку може серйозно позначитися на справедливості судового розгляду».
А згадування в цих статтях лише обвинуваченого (а не підозрюваного) свідчить, на мій погляд, про необхідність висунення обвинувачення на стадії досудового слідства, як це було за попереднім КПК.
В іншому випадку, особа позбавлена можливості здійснювати на досудовому слідстві захист від пред’явленого обвинувачення, чим порушується як право на захист, так і засади змагальності та рівності сторін.
Існує думка, що на стадії досудового слідства висунута підозра і є обвинуваченням. Але погодитись з цим неможливо, тому що відповідно до змісту п. 19 ч. 1 ст. 3, ч. 1 та 2 ст. 42 КПК підозрюваний та обвинувачений є різними учасниками кримінального провадження. Їх визначення не є тотожними ані за назвою, ані за суттю, ані за правами.
Підозрюваний та обвинувачений відрізняються також часом, обсягом та характером обізнаності щодо висунутих стороною обвинувачення тверджень про скоєння правопорушення, а також моментом отримання свого статусу та можливістю захищатися від підозри та обвинувачення.
Не є тотожними й процесуальні документи, що вручаються підозрюваному і обвинуваченому, та вимоги до процедури вру­чення.
Вимоги щодо формулювання об­­винувачення (що, має містити посилання на об’єктивну сторону, кваліфікуючі ознаки інкримінованого правопорушення тощо) застосовуються лише стосовно до змісту обвинувального акту (п. 5 ч. 1 ст. 291 КПК), і не стосуються змісту письмового повідомлення про підозру.
Якщо в повідомленні про підозру вимагається стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення (п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК), то в обвинуваченні він має бути повним (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК).
В обвинувальному акті, на відміну від повідомлення про підозру, також обов’язково зазначаються обставини, які обтяжують або пом’якшують покарання (п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК), розмір шкоди завданий правопорушенням (п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК).
Обвинувачення, на відміну від пі­­дозри, має бути висунуте в порядку, встановленому КПК (що передбачає дотримання певної процедури) згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України.
Отже підозра не є обвинуваченням.

Існує думка, що на стадії досудового слідства оголошена підозра і є обвинуваченням

2. Щодо практики невиконання вимоги висунути обвинувачення.
Вимога висунути обвинувачення встановлена п. 13 ст. 3 КПК України. У рішенні ЕСПЛ «Маттоціа проти Іта­лії», від 25 липня 2000 р. зазначено: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину об­­вину­вачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про ха­­рактер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, ­на­­дані обвинуваченому, повинні бу­­­ти достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати через призму положення, закріпленого у п. «b» ч. 3 ст. 6 конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».
Лише вручення копії обвинувального акту особі (ч. 1 ст. 293 КПК), на мій погляд, не дає підстав вважати, що обвинувачення висунуте та ще й у встановленому законом порядку. Тим більше немає підстав вважати, що врученням обвинувального акту гарантується впевненість у тому, що особа має повне розуміння суті висунутого проти неї обвинувачення.
До того ж КПК встановлює такий порядок, що зобов’язує сторону обвинувачення роз’яснити суть, характер і причини обвинувачення (ч. 2 ст. 1 ч. 3 ст. 42 КПК п. п. а), в) ч. 3 ст. 6 ЕКПЛ), роз’яснити та забезпечити права обвинуваченого (ст. 2, п. п. 13, 17 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК).
І якщо законодавець пред’являє до змісту обвинувачення значно більші вимоги, ніж до змісту підозри, то дивною здається позиція та практика, коли права підозрюваного, в тому числі знати суть підозри, роз’яснюються та забезпечуються (ч. 2, 3 ст. 276, п. 7 ч. 1 ст. 277 КПК), а стосовно обвинуваченого цього не робиться й обвинувач обмежується лише врученням копії обвинувального акту.

Вимоги щодо роз’яснення суті обвинувачення та прав обвинуваченого слідчим та прокурором чітко не визначені і містяться в різних статтях КПК

Адже зміст обвинувального акту є ширшим та важливішим за зміст постанови про підозру. А цей самий зміст до моменту вручення особі копії обвинувального акту їй взагалі невідомий. Це позбавляє особу можливості знати в чому вона звинувачується, а тому й ефективно здійснювати за­­хист.
Вважаю недоліком КПК й те, що вимоги щодо роз’яснення суті обвинувачення та прав обвинуваченого слідчим та прокурором чітко не визначені і містяться в різних статтях. Це виглядає незрозумілим у порівняні з тим, що стосовно підозрюваного такі вимоги є чіткими (ч. ч. 2, 3 ст. 276, п. 7 ч. 1 ст. 277 КПК).
Незрозумілою є й логіка законодавця, за якою статусу підозрюваного (крім випадку затримання), особа набуває одразу після вручення письмового повідомлення про підозру (ч. 1 ст. 42 ч. 1 ст. 276, ч. 278 КПК), а набуття статусу обвинуваченого, чомусь пов’язане з переданням обвинувального акту до суду (ч. 2 ст. 42 КПК). Цього може і не відбутися, а в результаті особа не тільки не зможе здійснювати свій захист, а навіть знати про свій статус, і фактично бути «на гачку» у досудового слідства.
Тобто, за діючим КПК підозрюваний чомусь захищений краще обвинуваченого.
У рішенні ЄСПЛ, «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 р. суд зазначив, що «положення п.«а» ч. 3 ст. 6 ЄКПЛ необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред’явленого особі обвинувачення та правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду».
Вважаю, що ці вимоги ЄСПЛ в існуючій вітчизняній судовій практиці не виконуються, що є доволі вибухонебезпечним явищем, бо дозволяє поставити під сумнів законність будь-якого судового рішення, прийнятого за чинним КПК.
Проте, ця обставина надає стороні захисту право стверджувати про невиконання завдань кримінального провадження на стадії досудового розслідування (ст. 2 КПК) в частині охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження (яким є і підозрюваний, і обвинувачений), забезпечення повного та неупередженого розслідування, про порушення права на захист, а також про неможливість проведення судового розгляду.
Такий висновок можна зробити, оскільки відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд можливий лише в межах висунутого обвинувачення. А якщо обвинувачення невисунуте (що стало системним), то й судовий розгляд неможливий.
Вважаю що найбільш ефективно заявляти такі доводи на стадії закінчення судового розгляду, що заведе судове слідство в глухий кут та значно посилить позицію захисту.

3. Використання захистом неуз­годженостей КПК України у визначенні поняття процесуального за­­конодавства.
Визначення поняття процесуального законодавства у чиннму КПК України внесло певну плутанину, порівняно з попередньою редакцією.
Судіть самі. В ч. 1 ст. 3 КПК 1960 р. було зазначено чітко: провадження в кримінальних справах на території України здійснюється за правилами цього Кодексу…, (тобто КПК).
Зараз ч. 1 ст. 1 КПК України визначає, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке, відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою Укра­їни, цим Кодексом, та іншими законами України.
Тобто, якщо раніше вся процедура розгляду кримінальних справ була врегульована виключно Кримінально-процесуальним кодексом, то зараз у встановленні процедури розгляду кримінальних проваджень Кримі­нальний процесуальний кодекс не є єдиним та визначальним.
Вважаю таке формулювання статті помилковою, бо Конституційні норми, як і норми міжнародних договорів, (які по суті є матеріальними), не призначені для встановлення процедури розгляду кримінальних проваджень, а тому не можуть бути процесуаль­ними.
Проте, доки така неузгодженість існує, доцільно її використовувати в адвокатській практиці.
Наприклад, ст. 303 КПК України обмежує права учасників кримінального провадження на оскарження певних дій слідчого чи прокурора під час досудового розслідування. Проте таке оскарження цілком можливе з посиланням на ст.ст. 8, 55 Конститу­ції України – саме як на норму процесуального законодавства, що визначена такою ч. 2 ст. 1 КПК, що, на мій погляд, надає можливість обійти об­­меження, встановлені правилом пріоритету застосування спеціальної нор­ми в конкуренції із загальною. А тому суд (слідчий суддя) має таку скаргу розглянути (що застосовувалось автором на практиці).

4. Спірні положення ст. 303 КПК України в частині встановленої неможливості оскарження певних дій чи бездіяльності слідчого та прокурора в період досудового провадження.
Вважаю, що такі обмеження не можуть бути для адвоката перепоною для оскарження незаконних дій чи бездіяльності слідчого (прокурора), в період досудового провадження, з таких підстав.
У ч. 2 ст. 1 КПК зазначено, що кримінально-процесуальне законодавство складається не тільки з КПК, а й з Конституції України, міжнародних договорів, інших законів.
Статтями 3, 8, 55, 64 Конституції встановлено засаду верховенства права, що надає можливість безпосередньо на підставі Конституції негайно оскаржувати будь-які дії чи бездіяльність посадових осіб до суду без будь-яких умов та обмежень, тому що забезпечення прав громадян, відповідно до ст. 3 Конституції, є головним обов’язком держави.
Ст. 64 Конституції забороняє обмежувати права, надані Конституцією, крім випадків встановлених са­мою Конституцією, де немає жодного слова про можливість відмови або обмеження у судовому захисті порушеного права.
Конституційний Суд України у Рі­­шенні від 23 травня 2001 р. № 6-рп/2001 зазначив, що право на судовий захист належить до основних, невідчуджуваних прав і свобод людини і громадянина, та відповідно до ч. 2 ст. 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (абз. 4 пункту 3 мотивувальної частини), а недосконалість інституту судового контролю за досудовим слідством не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів державної влади (абз. 6 пп. 4.2 п. 4 мотивувальної частини).
Пріоритет положень Конституції перед законами та підзаконними актами є очевидним не тільки для юристів, а й для кожного громадянина, і не підлягає доведенню. Це підтверджено роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 р., № 1 від 19 січня 2001 р., атакож рішенням Євро­пейського Суду у справі Проніна про­­ти України та ін.
Відповідно до ст. 17 закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ)», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.
Ст. 13 Конвенції встановлює, що кожен, чиї права та свободи порушені, має право на ефективний засіб правового захисту. Тобто в найкоротший термін, а не колись, та без жодних надуманих умов, одна з яких встановлена ст. 303 КПК.
Відповідно до ст. 2 закону «Про судоустрій та статус суддів», завданням суду є здійснення правосуддя на засадах верховенства права, забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і за­­конами України, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. У ч. 6 ст. 9 КПК зазначено: якщо положення КПК неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження. (Такі як верховенство права, законність, повага до людської гідності (ст. 7 КПК)).
У п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 16-рп/2009 у справі № 1–17/200930 зазначено, що до пов­новажень судів загальної юрисдикції належить судовий контроль за дотриманням законності в ді­­яльності правоохоронних органів в період проведення дізнання та досудового слідства. Метою судового контролю є своєчасне забезпечення захисту та охорони прав та свобод людини та громадянина.
Звертаю увагу на ключове слово – «своєчасне», а не таке, як пропонує ч. 2 ст. 303 КПК.
Вважаю, що зазначені доводи беззаперечно доводять можливість та необхідність оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого та прокурора в період досудового провадження до суду, без будь-якого винятку.
Зазначені доводи дозволили мені на практиці успішно оскаржувати дії, бездіяльність слідчого та прокурора в період досудового провадження (при проведенні обшуку та вилученні майна), а тому рекомендую адвокатам застосовувати їх та оскаржувати до суду в період досудового провадження будь-які (а не тільки ті, що зазначені в ст. 303 КПК) дії, рішення, та бездіяльність слідчого, прокурора, якщо вони мають ознаки незаконності та порушують чиїсь права.

Імператив своєчасного забезпечення захисту та охорони прав та свобод людини і громадянина спростовує обмеження, встановлені ст. 303 КПК

5. Можливість суду надавати оцінку доказам при вирішенні питання зміни, обрання або скасування запобіжного заходу.
Питання можливого обмеження або позбавлення волі особи у вигляді запобіжного засобу для кожної особи, що підлягає кримінальному переслідуванню, є надзвичайно важливим, бо це суттєво впливає на ключові права громадянина. Взяття під варту (або продовження терміну тримання під вартою) є найбільш болючим для особи і визначене законодавцем як виключний захід, а тому й процедура вирішення цього питання має бути бездоганною.
Однак існуюча за КПК процедура є спірною, зокрема, п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК встановлено: при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов’язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення та ін.
П. 1. ч. 1 ст. 194 КПК України встановлено: під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов’язаний встановити, чи доводять на­­дані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, та ін.
На мій погляд такі передчасні дії та повноваження суду по дослідженню та оцінці доказів суперечать вимогам:
–  ч. 2 ст. 94 КПК, згідно з якою жоден доказ не має наперед встановленої сили,
– ч.ч. 1 та 2 ст. 349 КПК України, яка встановлює, що обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду,
– ч. 1 ст. 94 КПК, згідно з якою оцінка доказів є наслідком внутрішнього переконання судді, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх (а не деяких) обставин кримінального провадження.
А це можливо лише при розгляді справи по суті.
Згадані суперечності КПК доцільно використовувати адвокату на користь клієнта, заперечуючи можливість суду давати оцінку доказам на обґрунтування прийняття (продовження) запобіжного заходу до розгляду кримінального провадження по суті.

6. Щодо безсторонності, та можливості розгляду справи по суті су­­дом, що вирішував питання зміни, обрання, або скасування за­­побіжного заходу під час судового розгляду.
1)    Відповідно до ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд, за клопотанням сторони обвинувачення або захисту, має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо об­винуваченого,
2)    вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Вимоги щодо роз’яснення суті обвинувачення та прав обвинуваченого слідчим та прокурором чітко не зазначені і містяться в різних статтях цього Кодексу (Глава 18 КПК включає ст.ст. 176–213)
При цьому суд, як зазначено вище, фактично надає оцінку доказам, ще до проведення судового слідства та вирішення провадження по суті.
Але немає біди, коли це робить слідчий суддя в період досудового розслідування. Інша справа, коли оцінку доказам щодо обрання, зміни, або ­скасування запобіжного заходу надає той суд, що розглядає справу по суті. Якщо суд, наприклад, обрав особі запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, посилаючись на вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК), то подальший розгляд провадження втрачає сенс, бо суд вже визначив свою позицію щодо вини особи у скоєнні кримінального правопорушення до доведення цієї вини у встановленому законом порядку. Фактично за такої умови гарантовано обвинувальний уклін су­­дового розгляду.
Вважаю, що подальший розгляд кримінального провадження таким судом є неможливим, бо означає позбавлення особи права на неупереджений судовий розгляд, належну правову процедуру (ст. 2 КПК), та на справедливий безсторонній суд, що передбачене ст. 6 ЕКПЛ.
ЄСПЛ неодноразово висловлювався на користь заборони висловлюватися про винуватість особи до доведення її вини у встановленому законом порядку.
Так у справі Фатуллаєв проти Азербайджану (Fatullayev v. Azer­bai­jan, рішення від 22 квітня 2010 р.), у § 159 Суд зазначив: «Презумпція невинуватості, втілена в статті 6 § 2 Конвенції, є одним із елементів справедливого кримінального судочинства, яке вимагається статтею 6 § 1 Конвенції… Вона не лише забороняє передчасне висловлювання самим судом думки, що особа, яка «обвинувачується у кримінальному злочині», є винною до того, як це доведено в законному порядку, ця заборона поширюється не лише на суддів, а й на інших представників влади». Вимога безпристрасності ви­­словлена ЄСПЛ також у справах Ла­­вентс проти Латвії (заява 58442/00 від 28 листопада 2008 р.), Обершлік проти Австрії (заява № 11662/85 від 23 травня 1991 р.), Дактарас проти Литви (заява № 42095/98 від 10 жовтня 2000 р.), Хмельрж проти Чехії (заява № 64935/01 від 7 червня 2005 р.) та ін.
У справі «Декюббер проти Бельгії» Суд встановив, що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, оскільки суддя «міг в очах обвинуваченого» здаватися негативно налаштованим проти нього (див.: De Cubber v. Belgium judgment of 26 October 1984, Series A, No. 86, p. 29), «правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також бути видно, що воно здійснюється». Під сумнівом опинилася довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві. Так кожний суддя, стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості, повинен відмовитись від розгляду справи (Мікалефф проти Мальти (Micallef v. Malta), § 98).
З метою забезпечення судом необхідної довіри потрібно також враховувати внутрішню організацію суду. Існування процедур для забезпечення безсторонності у національному законодавстві, а саме правил, що регулюють відсторонення суддів, є важливим фактором (див. специфічні положення стосовно відводу судді (Мікалефф проти Мальти, § § 99–100)). Такі правила демонструють спробу законодавчими засобами усунути всі сумніви стосовно неупередженості судді або суду у справі, і забезпечити безсторонність шляхом ліквідації причин таких сумнівів. Більше того, для забезпечення безсторонності, законодавство спрямоване на усунення будь-яких проявів упередженості і, таким чином, сприяє довірі суспільства до суду (Межнаріч проти Хорватії (Mežnarić v. Croatia), § 27).
Завданням Суду, відповідно до Конвенції, є визначення справедливості провадження загалом, враховуючи порядок прийняття доказів (Ельс­гольц проти Німеччини (Elsholz v. Germany), § 66). Отже суд має визначити чи були докази представлені таким чином, що не суперечить гарантії справедливого судового слухання (Блюхер проти Чеської Республіки (Blucher v. the Czech Republic), § 65);
Але в судовій практиці України такі порушення є системними, а тому у адвокатів існує широке поле можливостей для сприяння формуванню судової практики всупереч тій, що існує.

7. Недосконалість конструкції вимог ст. 348 КПК України щодо роз’яснення обвинуваченому судом суті обвинувачення.
Ч. 1 ст. 348 КПК України встановлює, що після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, з’ясовуючи його прізвище, ім’я, по-батькові, місце і дату народження, місце проживання, за­­няття та сімейний стан, роз’яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Дивним, є те, що законодавець, поклав функцію роз’яснення обвинувачення на суд, а не на сторону обвинувачення. Що можна (й потрібно) розцінювати як перевагу сторони обвинувачення.
Крім того, в КПК не зазначено яким чином суд має роз’яснювати суть обвинувачення, що має робити суд, якщо обвинувачення особі не зрозуміле, або обвинувачений взагалі не відповідає на це питання суду.
Проте без виконання такого формального обов’язку (роз’яснення суті обвинувачення), суд позбавлений можливості рухатись далі в провадженні, адже п. 1 ч. 3.ст. 42 КПК встановлює, що обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його пі­­дозрюють, обвинувачують. А неконкретність та незрозумілість обвинувачення – є порушенням п. а) ч. 3 ст. 6 ЄКПЛ, та права на захист, і відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Саме з цією обізнаністю суті обвинувачення у особи виникають інші права – давати пояснення, показання з приводу обвинувачення (п. 5 ч. 3 ст. 42 КПК), мати чи не мати захисника, надавати чи не надавати докази (п. 2 ч. 4 ст. 42 КПК), тощо.
Звертаю увагу, що обізнаність що­­до суті обвинувачення стосується не лише його кваліфікації, а й описової частини. Проте в описовій частині обвинувачення дуже часто приводяться взаємовиключні, або навіть абсурдні відомості.
Наприклад, стверджується про ко­­рисливий мотив дій, та мету незаконного збагачення, з одночасним зазначенням про те, що слідству невідома вартість придбаного майна, речовини та вигідної різниці між купівлею та продажем. Або інкримінується повторність (що передбачає одну дію після іншої) з одночасним зазначенням того, що слідству невідомо, коли відбувалась кожна з дій (інкримінованих епізодів).
За 30-річну практику мені не доводилося бачити бездоганно сформульованих обвинувачень. Тому часто адвокат цілком обґрунтовано може рекомендувати підзахисному заявляти суду, що зміст обвинувачення йому не зрозумілий. А тому він не має можливості захищатися належним чином від того, що йому не зрозуміло.
Така позиція заздалегідь заводить суд у глухий кут, бо якщо за таких умов він продовжує вести процес, це надає можливість заявляти про порушення права на захист та належну правову процедуру, створює підстави для відводу.
Які у суду в такому випадку є інші шляхи виходу з ситуації, в КПК також чітко не зазначено. А тому подібна ситуація може бути ефективно використана захисником.

8. Неузгодженість норм КПК щодо прав суду на допит свідків.
Адвокати скаржаться на те, що судді дуже часто втручаються в процес допиту, ставлячи навідні запитання, чи криком, погрозами створюють тиск на свідка або іншим чином направляючи процес в «потрібному» напрямку.
Проте за діючим КПК, суд не наділений правом збирати докази, допитувати осіб, втручатися в допит, та отримувати показання, а тим більше, ставити навідні запитання. Ч. 2 ст. 84 КПК встановлено, що показання – це процесуальне джерело доказів. Збирання доказів відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК покладено на сторони, а не на суд.
Право допиту надано сторонам кримінального провадження, а не суду (ст. 352 КПК). Ч. 1 ст. 96 КПК встановлює, що запитання свідку мають право ставити сторони (а не суд). Відповідно до ч. 1 ст. 95 КПК показання – це відомості, які надаються під час допиту.

Якщо зміст обвинувачення не зрозумілий , то й неможливо належним чином захищатися від того, що не зрозуміло

Втім суд (як і інші учасники процесу), відповідно до ч. 11 ст. 352 КПК, наділений правом ставити запитання вже після допиту свідка (потерпілого), тобто тоді, коли ці відповіді вже не є показаннями і не мають статус доказу. А тому таке право, що не узгоджується з ч. 1 ст. 95 КПК, є зайвим, бо воно позбавлене змісту.
Таким чином, для того, щоб позбавитись тиску на свідків (потерпілих) з боку суду, вважаю за доцільне викласти зазначені обґрунтування, ще до початку допиту з проханням забезпечити належну правову процедуру, та не приймати як докази відповіді свідків, надані на запитання суду.

9. Обмеження права виступу в дебатах під час апеляційного оскарження.
В ч. 3. ст. 405 КПК зазначено – Для висловлення доводів, а також у судових дебатах першій надається слово особі, яка подала апеляційну скаргу.
Слово «особі» робить прив’язку до особистості, що подала апеляцію, а не до сторони, учасника процесу, тому й виступати в дебатах в апеляційному суді надано право особі, що подала апеляцію, тобто конкретному місцевому прокурору, а не представникам обласної прокуратури, що беруть участь у розгляді апеляційних скарг.
Про неприпустимість такої підміни рекомендую заявляти адвокату під час розгляду апеляційної скарги.

***

Аби не перевантажувати інформацією, інші спірні та неузгоджені положення КПК, які можливо й доцільно використовувати в кримінальному процесі, в рамках цієї статті мною не розглядалися. До них планую повернутися в наступних публікаціях.
Насамкінець хочу зазначити, що не претендую на те, що моя правова позиція щодо зазначених питань є єдино вірною. Але вона обґрунтована і не раз приносила свої позитивні «плоди» в кримінальних процесах, а тому, сподіваюся, є корисною для формування позиції захисту і розвитку судової практики в Україні.
Бажаю успіхів!

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *