Право

Виключне право адвокатів на представництво в судах: pro et contra

dmytro-kuhnyuk

Дмитро Кухнюк, адвокат, кандидат юридичних наук, доцент кафедри нотаріального та виконавчого процесу і адвокатури Київського національного університету імені Тараса Шевченка, керуючий партнер адвокатського об’єднання «Мельник, Кухнюк і партнери»

«Монополію» адвокатів на представництво в судах, про яку роками дискутували юристи, тепер можна вважати такою, що відбулася. Її уведено Законом про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) (реєстр. № 3524) в редакції від 26 січня 2016 р. (далі – Закон) [1] . Свого часу у Висновку від 30 січня 2016 р. № 2­в/2016 (далі – Висновок) [2] Конституційний Суд України дійшов узагальненого висновку, що вказаний Законопроект відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України, та не висловив щодо цього жодних застережень.
Наділення адвокатів виключним правом на представництво в судах розглядали у своїх працях такі дослідники, як Т. В. Варфоломеєва, О. М. Дроздов, І. В. Головань, Д. А. Гудима, О. Л. Жуковська, О. Г. Яновська й інші. Однак комплексне наукове дослідження доцільності запровадження «монополії» адвокатів на представництво в судах досі не було проведене.
В активній дискусії щодо наділення адвокатів виключним правом на представництво в судах вже намітилися як палкі прихильники, так і впевнені скептики, хоча, на превеликий жаль, більшість адвокатів, юристів­практиків та юрисконсультів абсолютно байдуже ставляться до нововведень, які суттєво вплинуть на здійснення ними професійної діяльності.

Більшість правників байдуже ставляться до нововведень, хоча останні істотно вплинуть на юридичну практику

Прихильники змін до закону в частині «монополії» адвокатури стверджують, що реформа:
– покращить якість правосуддя;
– розвантажить суди від «процесуального брухту»;
– запровадить єдині високі професійні стандарти судового представництва;
– сприятиме ефективному забезпеченню прав і гарантій учасників процесу та реалізації права на справедливий суд;
– сприятиме реалізації принципу рівності можливостей в змагальному процесі;
– дасть змогу запобігти зловживанням та корупції в судах;
– підвищить репутацію адвокатури в суспільстві та посилить її незалежність і вплив на державні й суспільні процеси;
– стане кроком до створення не лише сильної адвокатури, а й сильної єдиної правничої професії.
На підтвердження своїх аргументів прихильники реформи посилаються на:
– європейські та міжнародні стандарти судочинства, наводячи як приклади норми законодавства деяких європейських країн, зокрема Австрії, Кіпру, Німеччини, Угорщини, Чехії тощо;
– схожі тенденції розвитку законодавства пострадянських країн, помилково чи навмисно змішуючи при цьому представництво в судах та захист у кримінальних справах, «монополія адвокатів» на який де­факто вже існує в Україні;
– позитивний Висновок щодо законопроекту Конституційного Суду України (незважаючи на наявність десяти окремих думок, у шести з яких містяться застереження щодо нововведень стосовно адвокатури та правової допомоги);
– схвалення Законопроекту в частині адвокатури та правової допомоги Венеціанською комісією.
Показово, що палкими прихильниками реформи, крім власне її авторів, є керівники РАУ, ВКДКА та інші функціонери від адвокатури. При цьому деякі з них беруть на себе сміливість видавати свою особисту думку за позицію всіх адвокатів та професійних юристів
Скептики навпаки вважають, що нововведення в частині адвокатури та правової допомоги:
– повністю нівелюють усталений конституційний термін «правова допомога» шляхом заміни його на невизначений та незрозумілий термін «професійна правнича допомога»;
– всупереч ст. 22 Конституції України звужують зміст та обсяг конституційного права кожного на правову допомогу;
– знижують конституційний статус адвокатури з важливого інституту захисту прав, свобод людини і громадянина до суміжного інституту в системі правосуддя;
– ускладнюють доступ громадян та юридичних осіб до правової допомоги та правосуддя, зокрема, через звуження права кожного на вибір захисника своїх прав та ймовірне збільшення витрат на правову допомогу;
– скасовують здатність юридичних осіб особисто здійснювати процесуальні права через представництво в судах їх керівними органами та штатними юрисконсультами, штучно нав’язуючи юридичним особам договірне представництво адвокатів;
– є інструментом скасування незалежності адвокатури через посилення контролю над адвокатами з боку адвокатської бюрократії та держави;
– створюють умови для корупції при доступі до професії адвоката через штучне підвищення попиту на отримання статусу адвоката серед значної кількості юристів;
– покладають на юрисконсультів та їх роботодавців невиправданий тягар, пов’язаний із необхідністю значних витрат часу та коштів для набуття статусу адвоката та подальшого його підтриманням (складання кваліфікаційних іспитів, участь в адвокатському самоврядуванні зі сплатою щорічних внесків, підвищення кваліфікації тощо).

Також показово, що до скептиків переважно належать науковці, адвокати-практики, інші юристи-практики, юрисконсульти та їхні роботодавці

Нагадаємо, що відповідно до Закону, зміни стосовно адвокатури та правової допомоги у Конституції України полягають у чотирьох складових.

1. Заміна слова «правовою» у частині четвертій статті 29 словом «правничою», у частині п’ятій статті 55 слова «правового» словом «юридичного», а у частині першій статті 59 слова «правову» словами «професійну правничу».
Отже, вказані норми з урахуванням змін, виглядають так:
– частина четверта статті 29: «Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз’яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника»;
– частина 3 статті 55: «Кожен має право після використання всіх національних засобів юридичного захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна»;
– частина перша статті 59: «Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав».
Тож з легкої руки реформаторів правова допомога перетворилася на правничу, у частині першій статті 59 до того ж на професійну правничу, а правовий захист перетворився на юридичний. Наважимося припустити, що, виходячи з логіки зазначених змін, наступним кроком мала б стати заміна терміна «правова держава» у статті 1 на «правнича держава».

2. Виключення частини другої статті 59, відповідно до якої «для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура».

3. Переміщення основної норми, яка визначає конституційний статус та завдання адвокатури з Розділу II Конституції «Права, свободи та обов’язки людини і громадянина» в Розділ VIII «Правосуддя» шляхом доповнення цього розділу статтею 131­-2 такого змісту:
«Стаття 131­-2. Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.
Незалежність адвокатури гарантується.
Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.
Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.
Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена».

4. Доповнення розділу ХV «Перехідні положення» положеннями про те, що:
«…представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131­-1 та статті 131­-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції – з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції – з 1 січня 2019 року.
Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.
Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, – до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню».

Наведені зміни породжують кілька істотних проблем.
1. Відмова від усталеного конституційного терміна «правова допомога» на користь невизначеного та незрозумілого терміна «професійна правнича допомога»:
a. нівелює майже двадцятилітню практику застосування терміна «правова допомога» в законодавстві України, який тричі був предметом тлумачення Конституційного Суду України (справи: про вільний вибір захисника, про право на правову допомогу, про відшкодування витрат на юридичні послуги у господарському судочинстві);
b. призводить до необхідності офіційного тлумачення статті 131-­2, зокрема у системному зв’язку зі статтею 59 (на що звернув увагу в окремій думці до Висновку суддя КСУ, визнаний фахівець з конституційного права С. В. Шевчук) [5];
c. зумовлює необхідність внесення змін до величезної кількості законів України, багатосторонніх та двосторонніх міжнародних договорів, інших нормативних актів .

2. Заміна терміна «правова допомога» в ч. 1 ст. 59 на термін «професійна правнича допомога» є обмеженням права на правову допомогу. Аргументи щодо цього наводилися в численних публікаціях колег, зокрема, І. В. Голованя [3]. Проте, відповідно до ч. 3 ст. 22 Конституції України, «при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод». Більше того, відповідно до ч. 2 ст. 64 Конституції України навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану «не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції». Виключення з Конституції України ч. 2 ст. 59, відповідно до якої «для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура», не компенсується статтею 131­-2 Закону, оскільки:
– не є правовою гарантією права кожного навіть на «професійну правничу допомогу» (про що вказав у окремій думці до Висновку суддя КСУ М. М. Гюльтай) [6], оскільки не міститься в Розділі II Конституції «Права, свободи та обов’язки людини і громадянина»;
– зміст ч. 3 ст. 131­-2 не є тотожнім змістові ч. 2 ст. 59, оскільки при переміщенні основної норми, яка визначає конституційний статус та завдання адвокатури, з Розділу II Конституції «Права, свободи та обов’язки людини і громадянина» в Розділ VIII «Правосуддя» десь загубилося таке завдання адвокатури, як представництво в інших державних органах.

Отже, діставши виключне право на представництво іншої особи в суді, адвокатура зазнає пониження статусу з важливого інституту захисту прав та свобод лю­­дини і громадянина, зазна­ченого у Розділі II Конституції «Права, свободи та обов’язки лю­­дини і громадянина», до суміжного інституту в системі правосуддя та втрачає таке конституційне завдання, як пред­ставниц­тво в інших державних органах

Частина 2 ст. 131-­2 Закону, відповідно до якої «засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом», фактично дублює майже аналогічне положення пункту чотирнадцятого статті 92 Конституції України, згідно з яким «виключно законами України визначаються …основи організації та діяльності адвокатури».

3. Частина 4 ст. 131-­2, з одного боку, не містить винятків для представництва в судах юридичних осіб їхніми органами, з іншого – ч. 3 цієї статті не дає відповіді, чи повинні розглядатися органи юридичної особи, які діють у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням (ч. 3 ст. 38 ЦПК України, ч. 3 ст. 48 КАС України), іншою особою по відношенню до такої юридичної особи. Принаймні вказана норма не містить прямої заборони юридичним особам особисто здійснювати свої процесуальні права та обов’язки в суді, в іншому разі реформаторам доведеться суттєво переглянути матеріальну і процесуальну дієздатність юридичних осіб. Проте, виходячи з аналізу вказаної норми Закону, штатні юрисконсульти юридичних осіб не зможуть бути їх представниками в суді, якщо інше не буде передбачено законом, статутом чи положенням таких юридичних осіб.

4. Виключне право адвокатів на представництво інших осіб в судах, передбачене законодавчими змінами, попри розповіді ініціаторів реформи та її палких прихильників, не призведе до об’єднання в єдиній юридичній професії всіх юристів­практиків та зникнення юридичного підприєм­ництва. Нововведення лише примусить частину юристів­підприємців, працівників юридичних фірм та юрисконсультів, діяльність яких пов’язана з представництвом у судах, отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та, всупереч бажанню, приєднатися до адвокатури. В іншому Закон, за всіх його недоліків, законсервує наявне, нічим не регульоване юридичне підприємництво та дозволить юристам­підприємцям переключитися, наприклад, на представництво в державних органах.

У зв’язку з викладеним автор пропонує таке.
1. До Закону слід внести зміни в частині адвокатури та правової допомоги:
– повернути термін «правова допомога» у відповідних відмінках до ч. 4 ст. 29 та ч. 1 ст. 59;
– повернути ч. 2 до ст. 59;
– назві ст. 131­2 змінити термін «професійної правничої допомоги» на термін «професійної правової допомоги»;
– виключити ч. 2 зі ст. 131­2;
– перебачити в ч. 4 ст. 131­2 виняток з виключного права адвокатів на представництво в суді для органів юридичних осіб та штатних юрисконсультів на представництво в суді своїх роботодавців та юридичних осіб, пов’язаних з ними відносинами контролю.

2. Після внесення зазначених змін шляхом прийняття Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та внесення змін до процесуальних кодексів:
– заборонити юридичне підприємництво (що є можливим відповідно до ст. 42 Конституції);
– зберегти для органів юридичних осіб та штатних юрисконсультів право на представництво в суді своїх роботодавців та передбачити для них право на представництво в суді осіб, пов’язаних з їхніми роботодавцями відносинами контролю;
– передбачити сприятливі умови для доступу в адвокатуру юристів­підприємців, які протягом тривалого часу (наприклад, п’яти і більше років) здійснювали юридичну практику, зокрема, шляхом складання тесту на знання законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність та Правил адвокатської етики.

Використані джерела

1. Проект Закону про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) реєстр. № 3524 в редакції від 26 січня 2016 року [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/web­proc­4_1?pf3511=57209

2. Висновок Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 20 січня 2016 року № 1­в/2016 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v001v710­16/print1459262616155274

3. Головань І. В. Світлої пам’яті права на правову допомогу… [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://blogs.pravda.com.ua/authors/golovan/ 56b84689eb24c/

4. Головань І. Правова–правнича або Венеціанська комісія і конституційна філологія [Електронний ресурс]. / І. Головань – Режим доступу : http://blog.liga.net/user/igolovan/article/ 20819.aspx

5. Головань І. Юрисконсульти. Кінець історії… [Електронний ресурс]. / І.Головань – Режим доступу : http://blog.liga.net/user/igolovan/article/20819.aspx

6. Окрема думка судді Конституційного Суду України Шевчука С. В. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/nf01d710-16

7. Окрема думка судді Конституційного Суду України Гультая М. М. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/ni01d710­16

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *